刑法谦抑性意义_刑法谦抑性思想溯源

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刑法谦抑性概念产生于刑法客观主义与主观主义的争斗过程中,旨在维护个人自由同时防止刑法异化成为恣意侵害人权的工具,其理论渊源根植于欧州大陆启蒙主义的刑法思想理念.通过对刑法谦抑性的溯源可知,刑法谦抑性本质上是人们对刑法的一种价值诉求.

第’卷第(期!""#年%"月南华大学学报（社会科学版）

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刑法谦抑性思想溯源

张颖杰，李茂华!

（襄樊学院政法系，湖北襄樊AA%"(B）

［摘

要］刑法谦抑性概念产生于刑法客观主义与主观主义的争斗过程中，旨在维护个人自由同时防止刑法异化成为

恣意侵害人权的工具，其理论渊源根植于欧州大陆启蒙主义的刑法思想理念。通过对刑法谦抑性的溯源可知，刑法谦抑性本质上是人们对刑法的一种价值诉求。

［关键词］刑法谦抑性；启蒙思想；溯源［中图分类号］C&A%［文献标识码］D一

刑法谦抑性概念之源起

有学者指出，“刑法谦抑性”这一概念的首先提出者是日本刑法学者平野龙一。虽然平野龙一主张刑法的谦抑性，但其并未对“谦抑”给予完整界定，而只是指出“谦抑”具有以下三层含义：第一是刑法的补充性，即使是有关市民安全的事项，只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的规制不充分时，才能发动刑法；第二是刑法的不完整性，即刑法只不过是整个社会规范体系中的一个重要环节，而非社会规范的全部，是指刑法不介入公民生活的各个角落，刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的；第三是刑法的宽容性，即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处

［%］罚。日本另外一位学者小暮得雄则认为，由于难以否认刑

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拒绝检查罪的构成要件的!A!条第E款中的所谓不答辩罪、

解释上所做的论述中就显示了这种倾向……上述判决意味着：对于广泛地包含有不值得处罚的行为，，即不具有合理、妥当内容的构成要件，如果不进行限制解释而原封不动地适用的话，就有可能违反宪法第B%条的规定，而这种见解就是刑

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法谦抑性的最恰当阐释”。在我国亦有论者认为，最早明确

提出刑法谦抑精神的当属宫本英修和佐伯千仞。前者是可罚的违法性理论的倡导者，后者是该理论的完成者。可罚的违法性理论意图通过对可罚性进行实质的判断来限定处罚的范围，实现刑法的谦抑主义。松尾浩也先生主张“刑期于无刑”的慎刑主义立场，与宫本英修所主张的刑法“谦抑主义”思潮相吻合，将刑法置于“后卫”的地位。而平野龙一教授只是最早对刑法谦抑精神的内涵进行界定的日本刑法学者，小暮得雄教授则把刑法的谦抑精神广泛地运用在刑法的

［A］各个角落。也许，“谦抑”一词正式作为一种法律术语在何［(］时、由何人应用到刑法中来，已难以考究，但我们至少可推

罚的残酷本质，故对其适用范围就应尽量加以限制。在纯化刑法内容的同时，还应将刑法的内容限制在必要且合理的最小范围之内。此可谓之为刑法的谦抑思想或谦抑主义。刑法的谦抑思想或者谦抑主义，这一术语本身或许不太成熟，但其本义在对刑罚的行使必须抑制。毋庸置疑，虽然谦抑思想问世的本身要受时代、社会的制约，但在国家机构安定和各种价值观并存的多元化的社会状况下，谦抑思想则发挥着愈来愈重要的作用。可以说，其已不是适用于刑法某一部分

［!］

的原理，而是贯穿全部刑事法领域的基本理念。我国学者

断，目前在国内刑法学界使用频仍的“谦抑性”一词，很大程度上是经由日本刑法理论导入我国的。而此后我国学者对刑法谦抑性的诸种诠释和解读，其内在核心和机理莫不与上述日本刑法谦抑理论的视角相关联。如较早提出刑法谦抑性概念并加以诠释的刑法学者张明楷认为，刑法的谦抑性有二层含义：一是根据什么具体规则实现刑法的谦抑性，即在具备哪些条件时才动用刑法；二是要求改变重刑优于轻刑的观念，即对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责任方式足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益，就不要

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用较重的刑事责任方式。而学者陈兴良教授对刑法的谦抑

黎宏则将刑法的谦抑性作为法益保护原则的一种限制性补充来对待，他指出：“作为刑事立法和刑法解释原理的刑法谦抑原则，在日本的判例当中，已经被承认。只是在其认定上，是将刑法的谦抑性和宪法第B%条的内容结合起来考虑而已。如东京地

法院在%&#&年#月!(日就《所得税法》第

性进行了更为深入和详尽地阐释，他认为刑法谦抑性的价值

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［作者简介］张颖杰（%&’($），男，湖北襄樊人，襄樊学院政法系讲师。

!湖南财经高等专科学校法律系副教授。

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