刑法谦抑性案例_危险社会与刑法谦抑原则

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法学专论

PEOPLE'SPROCURATORIAL

SEMIMONTHLY

危险社会与刑法谦抑原则

│马克昌*

[关键词]

危险社会

法益保护早期化

刑法谦抑原则

[摘要]在现代社会，科学技术的高速发展，在给人民生活带来方便的同时，也给社会带来危险，因而现代社会被称为危险社会。在这里，为了更好地保护公民的法益，法益保护早期化的刑法应运而生。谦抑原则是近代刑法的根本原则，其内容有三，即刑法的补充性、片断性和宽容性。危险社会的刑法应当采用谦抑的法益保护早期化原则，以协调两者之间的矛盾。[中图分类号][文章编号]

DF61

[文献标识码]

A

1004－4043（2010）－02（上）－0005－5

一、危险社会与刑法的法益保护早期化

“刑法总是历史的社会的产物”，①亦即刑法总

随着历史的推是适应一定时期的社会情况制定的。

移，社会情况发生变化，刑法也随之发生变化。在前资本主义社会，社会结构比较简单，犯罪侵害的主要是个人法益，刑法也主要是对造成个人法益侵害的行为规定为犯罪。及至现代资本主义社会，“由于科学技术的迅速发展而推进生活的合理化、高度化。与此相适应，，生活范围扩大了，并且由于经济的发展，生活水平提高了。由此构筑了今日的高度技术社会……在现代科学技术有用性的背后，伴随着的危险也是事实。第二次世界大战后，科学技术与经济活动迅速发达，其产物大量普及的结果，技术本身有危险的发生，基于其产物的大量普及与利用

②”的危险的发生以及与环境调和丧失的事态产生。

的确，科学技术的高速发展，在给人民生活带来方便的同时，也给社会带来危险：高速公路、铁路和航空业的发展，非常利于人们出行，但往往事故发生使很多人的生命受到危害。矿山、化工企业、核工业的发展，更使人们的生活受益，同时，这些企业事故

因而德国学者将的发生更是给人民造成大的灾难。

现代社会视为危险社会，考虑在危险社会里刑法如何保护公民的法益，于是法益保护早期化的刑法应运而生。“在这样的情况下，不是以法益侵害与对之事后处理为基调的刑法，而是设置以预防为主要目

博士生导师。*武汉大学教授、

的的刑法和刑罚登场。在这里有抽象的危险犯、形

法律规式犯以及既遂以前的预备罪被关注的根据。

制法益侵害之前阶段的行为，在德国被称为法益保护的早期化、处罚阶段的提前或者刑法介入的前倾

所谓法益保护的早期化是适应刑法规化。简言之，

定所保护的法益，将该法益侵害的结果发生以前的危险行为或者着手实行以前的预备行为作为一个

③

独立的犯罪处罚的倾向。”

在法益保护早期化的过程中，德国刑法对抽象的

“所谓抽象的危险犯，指靠法益侵害危险犯特别关注。

的抽象的危险就够了，法律条文上危险的发生不是犯罪构成要件，被理解为不过是立法动机的犯罪形式。近年来，在刑法理论中具有强影响力的面向预防、面向结果的背景下，抽象的危险犯处于被视为刑法预防有效的手段的倾向。的确，抽象的危险犯预防未来危

④

险的发生，具有作为事前的预防手段的性质。”

那么，法益保护早期化倾向在德国刑法立法中如何表现呢？据韩国刑法学者金尚均论述：“在德国法益保护早期化倾向被意识的最初契机，在于以防止暴力及恐怖犯罪为目的的一系列立法。这些立法主要的被包含在德国刑法典第七章‘对公共秩序的

之中。犯罪行为’

按照雅各布斯的分类，可以举出如下犯罪：‘侵

（德国刑法典第80条a）、‘公然煽动略战争的挑动’

犯罪’（第111条）、‘建立犯罪组织、建立恐怖组织’（第129条、第129条a）、‘煽动民众、鼓吹暴力、煽

①[日]浅田和茂著：《刑法总论》，成文堂2005年版，第8页。

②③④[韩]金尚均著：《危险社会与刑法》，载成文堂2001年版，第1页。

2010·第3期

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