司法审查谦抑性_危险社会与刑法谦抑原则

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马 克 昌　

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一

、

危 险社 会 与 刑 法 的 法益 保 护 早 期 化　

在 即刑法 总　 制法 益侵 害之前 阶段 的行 为 ， 德 国被称 为法 益保

　 处 是 适应一 定时期 的社会 情况 制定 的。 随着 历史 的推　 护 的早期化 、 罚 阶段 的提 前或 者刑 法介 入 的前倾　 所 移， 社会情 况发 生变化 ， 刑法 也随之发 生变化 。 前　 化 。简言之 ， 谓法益 保护 的早 期化 是适 应刑 法规　 在 定 所保 护 的法益 ， 将该 法益 侵害 的结果 发 生 以前 的　 资本 主义 社会 ， 社会 结 构 比较 简 单 ， 罪 侵害 的主　 犯
“ 法总 是历史 的社 会 的产物 ”　 刑 ，

一～ 一～ ～　 一一 ～． 一　 一 ～ 一

的的刑法 和刑 罚登场 。在 这里 有抽 象 的危险犯 、 形　

式犯 以及既 遂 以前 的预备 罪被关 注 的根 据 。 法律规　

要 是个人 法益 ， 刑法 也 主要是 对造成 个人 法 益侵 害　 危 险行 为或 者 着 手实 行 以前 的预 备行 为 作 为一 个　 ④ 的行为规定 为犯罪 。 至现代 资本 主义社会 ， 由于　 独 立 的犯 罪处罚 的倾 向 。” 　 及 “
在法益保护早期化的过程中 ， 国刑法对抽象的　 德 科 学技 术 的迅 速 发 展 而推 进 生 活 的合 理化 、高 度　 “ 指靠法益侵害　 化。 与此 相适应 ， 生活 范 围扩 大了 ， 且 由于经济 的　 危 险犯特别关注 。 所谓抽象的危险犯 ， 并 的抽象 的危 险就够 了， 法律条文上危 险的发生不是犯　 发 展 ， 活水平 提高 了 。 由此 构筑 了今 日的 高度技　 生

　 术社 会 ……在 现代科 学技术 有用 性 的背后 ， 随着　 罪构成要件 ，被理解为不过是立法动机的犯罪形式 。 伴 面　 的危 险也是 事 实 。第 二次 世界 大战后 ， 学技 术 与　 近年来 ，在刑法理论 中具有强影响力 的面向预防 、 科 向结果 的背景下 ， 抽象的危 险犯处 于被视 为刑法预防　 经 济活 动迅 速 发达 ， 产 物 大量 普 及 的结 果 ， 术　 其 技 抽象 的危 险犯 预防未来 危　 本 身有危 险 的发 生 ， 于其 产物 的大量 普及 与 利用　 有效 的手段 的倾 向。的确 ， 基 具有作为事 前的预 防手段 的性质 。，　 ＇ ④ 的危 险的发生 以及 与环境调 和丧失 的事态 产生 。” 　 险 的发生 ， ② 那么 ， 法益 保护 早期化 倾 向在德 国刑法立 法 中　 的确 ， 学技 术 的高速 发 展 ， 给 人 民生 活 带来 方　 科 在 据 “ 便 的同时 ， 也给社 会带 来危 险 ： 高速公 路 、 路 和航　 如何 表现 呢？ 韩 国刑 法学者 金 尚均论述 ：在德 国　 铁 在 空业 的发 展 ， 常 利 于人 们 出行 ， 往 往 事故 发 生　 法益 保护早 期 化倾 向被意识 的最初契 机 ， 于以 防　 非 但
这 使 很多人 的生命 受到 危害 。 山 、 矿 化工企 业 、 工业　 止暴力 及恐 怖犯罪 为 目的的一 系列 立法 。 些立法　 核 对公 共秩 序 的　 的发展 ， 更使 人们 的生 活受益 ， 同时 ， 些企 业事 故　 主要 的被包 含在 德 国刑法 典第七 章 ‘ 这 之 　 的发生更 是给人 民造成 大 的灾难 。 因而 德 国学者 将　 犯罪行 为 ’ 中 。 按 照雅 各布斯 的分类 ， 以举 出如 下犯 罪 ：侵　 可 ‘ 现 代社会 视 为危 险社会 ， 考虑 在危 险社 会里 刑法 如　 （ ０条 ａ 、 公然煽 动　 ）‘ 何 保护公 民的法益 ， 于是 法益 保护 早期 化 的刑法 应　 略战争 的挑 动 ’德 国刑法典 第 ８ 犯 罪 ’第 １ １ ） ‘ 立犯 罪组 织 、 立恐 怖组 织 ’ （ １ 条 、建 建 　 运 而生 。 在这 样的情 况下 ， 是 以法益侵 害与对 之　 “ 不 事 后处理 为基 调 的刑法 ， 而是 设置 以预 防为 主要 目 　
武 汉 大 学教 授 、 士 生 导 师。 博 　

（ １ ９条 、 １９条 ａ 、煽 动 民众 、 吹暴 力 、 第 ２ 第 ２ ）‘ 鼓 煽　

①［ ］ 日 浅田和茂著 ：刑法总论》成文堂 ２ ０ 年版 ， ８页。 《 ， ０５ 第 　 ②③（ 韩］ 　［ 金尚均著：危险社会 与刑法》 裁成 文堂 ２ ０ 《 ， ０ １年版 ， １页。 第 　

２１ ? ３ ０ ０ 第 期　 ５ 　

动 种族 仇恨 ’ 第 １ ０条 、第 １ １ ） ‘ 同犯 罪 ’ 质 上并 无 区别 。 （ ３ ３ 条 、赞 　 二者 的区 别在于 ： 抽象危险是对法益　 （ １ ０条第 ２款 ） ‘ 犯 的未 遂 ’第 ３ 第 ４ 与 共 （ ０条 ） 。 的侵害虽未发 生现实 的危险 ，却有发 生现实危险的　 等 　 这里 的犯罪 类型是 预备 ，预备 未遂 ，预备教 唆 、 帮　 可 能性 者 ，或发 生法益侵 害的危险性或 可能性较低　 具体危险是对 法益 的侵害发生现实 的危 险者 ， 或　 助， 预备 之 教 唆 、 帮助 的 未遂 ， 唆 未遂 ， 唆预 备　 者 ； 教 教

及教 唆预备 的帮助等 。 　

发 生法 益侵害的危险性或 可能性较高者 。 见抽象　 ‘ 坷 ８ ＿

然 而 ， 了检 讨 法益 保 护早 期 化倾 向 ， 必要　 的危 险犯虽不 以法 益侵害 的危 险发生为犯 罪构成 的　 为 有 增加 防止犯 罪方面 ， 考虑 如下犯 罪 ： 例如 ， 环境 污染　 要件 ， 实际上仍然存 在法益侵 害 的危 险 ， 只是发生法　 问题 『污 染水域 ’第 ３ ４条 ） ‘ （ （ ２ 、 污染 土地 ’第 ３ ４ 益侵害 的危险性或 可能性较低 而 已。例 如我国刑法　 （ ２　 条 ａ 、污染 空气 与噪音 ’第 ３ ５条 ） ‘ ）‘ （ ２ 、危害 环境 的　 第一 百二 十五条 第一 款规 定的“ 非法 制造 、 卖 、 买 运　 垃圾处 理 ’ 第 ３ ６条 ） ‘ （ ２ 、设施 的不法 操 作 ’ 第 ３ ７ 输 、 （ ２　 邮寄 、 存枪 支 、 储 弹药 、 炸物 罪 ” 爆 为抽 象 的危险　 条 ） ‘ 燃料 物 资 的不 法处 理 ’ 第 ３ ８条 ） ‘ 护　 犯 ， 二款 规定 的“ 法制造 、 、核 （ ２ 、保 第 非 买卖 、 输 、 运 储存危 险　 必 要 区域 的危 险 化 ’ 第 ３ ９条 ），经 济犯 罪 问题　 物质罪 ” 是具体 的危 险犯 （ （ ２ １ 则 该条 规定 ：非 法制 造 、 “ 　

ｒ救 济金诈 骗 ’第 ２ ４条 ） ‘ 资诈 骗 ’第 ２ ４条　 买卖 、 （ ６ 、投 （ ６ 运输 、 邮寄 、 储存 枪支 、 弹药 、 炸物 的， 三年　 爆 处
ａ 、信 用诈骗 ’ 第 ２ ５条 ｂ １麻 药蔓 延 问题 （ 药　 以上 十年 以下有 期徒刑 … …非 法制 造 、 ）‘ （ ６ ）， 麻 买卖 、 运输 、 　 放射 性 、 染病病 原体 等 物质 ， 传 危害公　 法第 ２ ９条 以下 ） 自动数据处 理 问题 『探知数 据 ’ 储 存毒 害性 、 、 ‘ 　

（ ２ ２条 ａ 、 坏计 算机 （ ３ ３条 ｂ １ 第 ０ ）破 第 ０ ） 等抽 象 的　 共安全 的， 依照前款 的规定 处罚 。” 。 ）　 最近一段 时间 以来 ，国 内先后发 生多起酒后驾　 危 险犯 的构成要 件 。” 　 ⑨
根 据 以上 论述 ， 笔者 认 为 ， 益 保 护早 期 化 在　 驶 、 法 醉酒驾驶 、 飙车的严重 事故 ， 造成人 民生命 、 财产　 的重 大损失 。 了预 防这类 恶性 案件的发生 ， 为 不少学　 者 主张设 立危 险驾驶 罪或危 险驾驶机 动车罪 。建议　 （ ） 一 在刑 法分则 中将 法益侵 害结果发 生之前 的　 行 为 规 定 为 独 立 的犯 罪　 “ 醉酒 驾驶 、 将 吸食毒 品后 驾驶 、 重超速 违规 驾驶　 严
刑法 中主要表现 为两种 形式 ： 　 这种情况 主要是 危险犯 。 谓危险犯 ， 以发生　 等 严重 威 胁公 共 安全 的情形 都 包 含在 一 个 罪名 之　 所 指

将该罪 的基本形态设 置为危 险犯 ， 即只要　 法益 侵害的危 险为犯罪构成要 件的犯罪 。危 险犯通　 中。同时 ， 常分 为抽象的危 险犯与具体 的危险犯 。抽 象的危 险　 行为人在 醉酒 等危 险状态下实施 驾驶行 为 ，并且威　

犯 ，是 在具 体 的实例 中 ，危害 结果的发生不 属于构　 胁到公共 安全 ， “ 尚未造 成严重后果 的 ， 即构成危 险性　 质 的犯罪 ； 造成严重 后果 的， 若 则构 成本罪 的结 果加　 成要件 ，一般 的 、典 型 的危 险行为本身被处 罚 的犯　
罪 。从 而 ， 抽象 的危 险犯 的场合 ， 预防侵害或 危险本　 重犯 。” 以看 出， 了预防重大交 通事故 ， 国学　 啊 为 我 身不过是 立法者 的动 机 。由于 不要 求作为构 成要件　 者对法益保护早期 化也给予 了积极关 注。 　 要素 的危 险的发生 ， 以通常在构成 要件 中不 用 ‘ 所 危　 （ ） 刑法总则 中规 定的修正的犯 罪构成 ， 　 二 在 处罚

险’ 的文字 。 不要 ‘ 危险 ’ 的发生 ， 危险是处 罚的根据 ， 法益 侵 害 结果 发 生 之 前 的 行 为　 　 不过是立法者 的动机 。抽 象的危 险犯 意味着危 险的　 规定 的主 要形态 为犯 罪 预备 （ 预备 犯 ） 犯罪未　 、
发生被拟制 的见解 ， 在我 国可 以说是通说 。” 　 ⑥ 遂（ 未遂 犯 ） 犯罪 中止 （ 和 中止犯 ） 也就是 对某 些严　 ， “ 谓具体 的危 险犯 ，指 构成 要件 的充 足要求　 重 犯罪 ， 所 即使 停 留在预 备 阶段 或 实行 阶 段 ， 法益 侵　 法益侵 害的具体 的危险发 生的犯罪 类型 。 体 的危　 害结 果 还 未发 生 ， 予 以处 罚 ， 具 亦 以预 防严 重 侵害 法　 险犯 的 例子 可 以举 （ 日本 刑法 ） １９条 第 ２款 的　 益 的结果发生 。 第 ０ 　

放 火罪 。 一般 地说 ， 在具体 的危险犯 中 ， 作为 构成要　 件 要素 ，危险 ’ ‘ 的文 字被 明示 的场合 多 。为 了补充　

二 、 抑 原 则 是 近代 刑 法 的 根本 原 则　 谦

这样 的具体 的危 险犯 的构成 要件 ， 必要 证 明现实　 有 谦 抑原则 在 日本称 为谦抑 主义 。Ｅ本学者 Ｊ 端　 ｌ ｉ ｌ 的危 险发生 了的事实 。 ”　 ⑦ 博 认 为 ，所谓 谦抑 主义 ， “ 指刑 法 的发动 不应 以所有　 抽 象 的危 险犯 与具 体 的危险 犯 同属危 险犯 ， 本　 的违法 行为 为对象 ， 刑罚 限 于不得 不必 要 的场合才　
⑤ 引注同①。 　
） ［日］ 山中敬 一著 ：刑法总论》 成文堂 ２ ０ 《 ， ０ ８年版 ， １ ８页。 第 ６ 　

⑦ 见前 Ｉ ， １ ９页。 　⑥ 第 ６ 　
（ 子平 著 ：刑 法 总论 》 中国 入 民大 学 出版社 ２ ０ 　陈 《 ， ０ ８年版 ， １ ０ 页。 第 　 ０ 　

⑨ 赵秉志 ：“ 《酒驾” 肇事案件的刑法对策》 载 ２ ０ ， ０ ９年 １ ０月 １ 《 ４日 人民法院报》　 。

６ 　

２０ ０?第 ３期 　 １

应适用 的原则 。” 　 ∞

不 能是 完 整 的 、 面 的 ， 须 是 特别 选 择一 部 分处　 全 必

刑 法的谦 抑原则 ， 为 源流 ， 来是 “ 官 不拘　 罚 的片断 的性质 。 法并 非处 罚对 一切法益 的所有　 作 本 法 刑 只是特别 选 出 以违 法 的形态 侵害 值得　 泥小事 ” 的思 想 在 罗 马法 中表 达 的 ， 代英 国思 想　 形态 的侵 害 ， 近 家边沁 在其著 作 中进一 步作 了论述 。边 沁认 为 ： 第　 着重保 护 的重要 法益 的行 为就够 了。 当然 ， 的生　 人
“ 不存 在 现实之 罪 ， 不具有 第一 层次 或第 二层 次　 命 这样 重要 的法 益 ，所有 形态 的攻击 都要 求保 护 。 　 之 恶 （ ：指决 定 惊 恐程 度 的 情节 或 犯 罪 的惊 恐　 反 之 ， 与 财产 之 类 的 法益 的关 系上 ， 法 的片 断　 按 在 刑
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，

性） 、或 者恶性 刚 刚超过 由附 随善性 所产 生 的可 补　 的性质则 很清楚 。 法仅 仅处罚 出于故 意 的侵 害财　 刑 出于 过 失 的侵 害 财产 不 是处 罚 的对 象 ， 即使 是　 性 ”不 适 用刑罚 。第 二 ，对不 知法 者 、 故 意行 为　 产 ， ， “ 非 者、 因错 误 判 断或 不 可 抗力 而 无 辜干 坏 事 者 ” 与对　 出于故 意的侵 害财产也 不是一 切都 予 以处 罚 。” 　 ＠

“ 童、 儿 弱智者 、 白痴 等人 ” 不适 用刑 罚 。第 三 ， 当　 ， “

川 端博 教 授 不仅 认 为谦 抑 原 则 是刑 法 的根 本　

通 过更 温 和 的手 段—— 指导 、 范 、 示 请求 、 期 、 缓 褒　 原则 ，而且认 为刑 法谦抑 原则 的 内容有 三个 方面 ， 　 奖可 以获得 同样 效果 时” 不 适用 刑罚 。＠ 沁 的这　 即刑法 的补充 性 、 ， 边 片断性 和宽 容性 。他说 ：从 谦 抑　 “ 些 主张都 是谦抑 原则 的要求 ， 但他 并 未 明确提 出谦　 主 义可 推导 出 ‘ 法 的补 充性 ’ ‘ 法 的片断 性 ’ 刑 、刑 与　 抑原则 或谦抑 主义 的概念 。 据悉 ， 明确 提 出“ 抑 主　 ‘ 法 的宽容性 ’ 谦 刑 。即像李 斯特所 说 的那 样 ‘ 最好 的　 义” 一词 的 ， 日本著名 学者 宫本英倚 。 是 宫本博 士在　 社会政 策 就是最 好 的刑事 政策 ’ ，仅 仅 以刑罚 的手　 段 不可 能 抑 止犯 罪 ，并 且 因 为刑 罚 是剥 夺 人 的 自 　 其著作 《 刑法 学粹 》 中说 ：此 系刑 罚本 身谦 抑 ， 以　 “ 不
一

切违 法行 为为 处罚 的原 因 ，仅 限制种 类 与范 围 ， 　

由、 财产 等 极 苛酷 的制 裁 ， 当 限于 为 了防 止犯 罪　 应

所 以专 以适 于 科 处 的特 殊 的反 规 范 的性 情 为征 表　 的 ‘ 后 的手 段 ’刑 法的补 充性 ） 基 于刑法 的规制　 最 （ 。 的违法行 为为处 罚 的原 因 。 予谓刑 法 的如斯 态度 名　 不 应 当波及 生活 领域 的各个 方面 ， 对维 持社 会秩 序　

为 刑法 的谦 抑 主义 。 ＠ ” 嗣后 ， 对刑法 的谦抑 主义 ，ｔ 来 说 应 当 限 于必要 的最 小 限度 领 域 （ 法 的片 断　 Ｅ 　 刑 。 犯罪 即使现行 的 ， 在衡 量法 益保护之 后 ， 　 本 不少学 者有 所论 述 ， 年来 更多 的学者 在 刑法 教　 性 ） 再者 ， 近

材 中论及 或者 以较 多 的篇幅予 以说 明。 　

只要不 能认 为是 必要不 得 已的情 况 ， 应 当重视 宽　 就

日本学者井 田 良在其著作 中以“ 刑法 的谦抑性 ” 容 精神 而慎重 处罚 （ 　 刑法 的宽 容性 ） 。这 样 ， 谦抑 主　
为题论述说 ：从 以上事 实 （ ：指刑法是严 峻 的制　 义 是 以刑法 的补充 性 、片断性 和 宽容性 为 内容 ， “ 按 成　 裁） 导致刑法 的适 用必须谨 慎的原则 。 这称为刑法 的　 为刑 法 的立法 和解释 的原理 。” 　 ＠ 谦抑 性（ 谦抑 主义 ） 或 原则 。有 ‘ 法律 不拘 泥琐 细之　 此外 ， 国 、 国 、 大利 等 国的学 者对 刑法谦　 德 法 意 表 事’ 的法律格 言 （ 也说 ‘ 法律 与琐 事无关 ’ 者 ‘ 或 法官　 抑原 则也 有论述 ， 明刑 法谦抑 原则 是现 代刑 法 的　 不受理琐事 ’ ，被害极轻微 的场合 科刑应 当慎重是　 根本 原则或 固有属 性 。 ） 　

谦抑性 的内容之 一。 因此 ， 即使形式上符合处 罚规定　 刑 法 的谦 抑原 则 在我 国法 律 文化 上 有 长 远 的　 的行为 ， 被害极轻微 的情况 ， 被认 为不构成犯罪 ……　 历史 ， 际工 作 上我 国刑法 也 采 用谦 抑 原 则 ， 实 只是　
作为谦 抑性 原则 的内容 重要 的是 补充性 与片断　 在我 国刑法 中没有谦 抑原则 的提法 。 因而这 里特别　 并作 简要 的说 明 。 　 性。 所谓刑法 的补充性原则 ， 由刑法 的法益保 护用　 提 出这 一原则 ， 是 其他 手段不充分时 ，才应 当以补充它 的形式被适 用　 在 我国古代经典 著作 中有不少 关于刑法 谦抑精　 的原则。根据 民法 或行政法 的规制如 能获得充 分的　 神的论 断。例如 ，尚书? 《 舜典》 中说 ：惟 刑之恤哉 ” “ ， 　 效果 ， 刑法 就不应 当出现 。 刑法必须 是为 了法益保 护　 《 尚书 ? 正义 》 解释说 ：恤 ， “ 忧也 ”本 句的意思是行 刑　 ， 的最后 手段 。 所谓科 处刑罚 ， 以比作为治重病进行　 要心存忧惧 ， 可 也就是慎用刑罚。 又如《 尚书 ? 禹谟》 　 大 中 “ 功疑惟重 ， 与其杀不 辜 ， 宁失 不经 。” 　 危 险的手术 。 如果不 进行手术 吃药 能够治病 ， 医生 就　 说 ：罪疑惟轻 ， 《 尚书? 正义》 解释说 ：罪有疑者 ， “ 虽重从轻罪之。 功有　 不进行危 险又使患者 承受 负担 的手术 ……　 疑者 ， 虽轻从重赏之。 与其杀不辜非罪之人 ， 宁失不经　 根据刑 法 的片断性 原则 ， 借刑 法 的法益 保护　 凭
⑩ ［ 川端博 ：刑法总论讲义》 成文堂 １ ９ 日］ 《 ， ９ ５年版， ５ 第 ５页。 　

⑩［ ］ 英 吉米 ? 边沁 ：立法理论——刑 法典原 理》 中国人民公安大学 出版社 １ ９ 《 ， ９ ３年版 ， 　 第
６ — ７页 。 ６６ 　 。 　

⑩［ ］ 目 平场安治等： 团滕重光博士古稀祝贺论文集（ ２ ）， 《 第 卷 》有斐阁 １ ８ ９ ４年版 ， ２页。 第 　 ⑩ ［ 井田良：讲义刑法学总论》 成 文堂 ２ ０ 日］ 《 ， ０ ８年版 ， １ — ８页。 第 ７１ 　 ⑩ 见前引⑩ ， ５ 第 ７页。 　

２１ ? ３ ０ Ｏ 第 期　 ７ 　

不 常之罪 ， 以等枉杀无罪宁妄免有罪也。 这些名 言表　 法定程序。近年来试行 的社 区矫 正 ， ” 是一个很好 的制　 明我 国古代法律文化特别重视刑法 的谦抑性。 　 度， 符合刑法谦抑原则 ， 需要通过立法予以全面推行。 　
新 中国建 国初期 ，毛泽东 主席对镇压反 革命所　

发表 的政策讲话 或指 示 ， 都包 含有谦抑原则 的精神 。 　 例 如 ，９ ０年 ６月 ６日他在 中国共 产党第 七届 中央　 １５

三 、 益 保 护 早期 化 与 刑 法谦 抑 原 则 的协 调　 法

在 危险社会法益 保护早期 化 ，有利 于预 防未来　 委员会第 三次全体会 议上的书 面报 告 中谈到对 待反　 危 险的发生 ， 因而有利 于法益保 护 ； 它 同样存在 问　 但 革命分 子的政策 时说 ：首恶者 必办 ， “ 胁从者不 问 ， 立　 题 ， 因而受到一些学 者的批 评 。 例如德 国学者瑙克在　 功者受 奖 。” ９ １ ５月他 在修改 第三次 全 国公 安　 批 评法益保 护早期化倾 向时指 出 ：刑法扩大 到没有　 １５ 年 “ 会议决议 时指示说 ：凡 介在可捕 可不 捕之间 的人 一　 确定 的界限 。” 韩 国学 者金 尚均批评 作为法益保护　 “ ⑩ 定不要捕 ， 如果捕 了就 是犯错误 ； 凡介 在可杀可不 杀　 早期 化 的犯罪 形态——抽 象的危险犯 时说 ：成 为抽　 “ 之 间的人一定 不要杀 ， 如果杀 了就是 犯错 误 。＠ ” 这些　 象的危 险犯 的对象 的行为 ，多 属于 日常 的生活和生　 政 策 和指示 可 以说是 谦 抑原 则 在刑 事 活 动 中 的具　 产 的活动 。在 法律上这 些行为处 于违法与适 法的界　
体表述 。根据 以上论述 ， 笔者认 为 ， 需要 明确提 出我　 限线 上 。对这 样 的行 为 ， 没有对法益 的客观 的危 险 、 　 国刑法 应 当以谦 抑为原 则 ， 可从 以下三 方面概括 ： 　 侵害， 判断是否违法 极为 困难 。” 从 这一方 面看 ， ⑩ 法　 益保 护早期化不能贸 然地 而只能谨慎地进 行。 　 可 入罪可不入罪的， 不在刑法 中规定为犯罪； 可规　 刑法谦 抑 原则 ，要求 尽 可能 缩小犯 罪 的范 围 ， 　 定重刑也可不规定重刑的 ， 不规定重法定刑； 对需要特别　 尽 可能少 用或 不用刑 罚 ，十分 有 利于保 障人 权 ； 但　 减轻处罚的 ， 由刑法作出特别减轻处罚的专门规定 。例　 随着社 会 情 况 的变 化 ，它 的 要求 也 会有 相 应 的改　 如， 刑法修正案（ ） 六 草案曾拟在刑法中增加规定 ：违反　 变 。可 以看到 法益保 护早 期化 着重 保护 法益 ， “ 刑法　 国家规定 ， 为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定 ， 导致　 谦 抑原 则 着重 保 障 人权 ， 者 毕 竟是 矛 盾 的 ， 二 如何　 选择性别 、 人工终止妊娠后果 ， 情节严重的”追究刑事责　 协 调二 者 的矛 盾 ， ， 日本 学者 山 中敬 一 在 其著 作《 刑　 任。但是 ， 在全国人大常委会审议草案过程中， 对这一规　 法 总论 》 中论 述 的“ 抑 的 法 益保 护 原则 ” 得 借　 谦 值 定意见分歧较大 ， 后来这一规定在草案中被删除。 　 鉴 。他写道 ：法 益保 护原则 ， 不认 为法 益侵 害及　 “ 并 （ ） 法 方 面　 二 司 其危 险存在必 然应该 犯罪化 。法益 的存 在 即使 是依　 可捕可不捕 的不 捕 ， 可诉 可不诉 的不诉 ， 可判可　 据 刑罚处 罚 的必 要条件 也不是 充分条件 。保护法 益　 不判 的不判 ， 可重判 可不重判 的不 重判 ， 可杀 可不杀　 的 ， 不仅 仅 刑法 ， 道德 或 习惯 法 、 民法 、 政法 等 规　 行 的不杀 。 这是谦 抑原则在刑事 司法上 的要求 。 实际上　 范也用 于法益 保护 。因 为刑 法是 剥夺 生命 、 自由等　 当前在检察 、 审判实践 中采取 的某些 措施 ， 与刑法　 ‘ 严厉 的制 裁 ’ 都 最 的规 范 ， 用道 德规 范或其 他 法规 范　 谦抑原则相适应 。 例如 ， 近些 年来检察机关实行 的暂　 保 护不 能带来 效果 时或效 果不 充分 时 ， 才应 开始发　 缓起诉 ，可 以说是刑法谦 抑原则在 公诉 过程 中的体　 动 ‘ 后 的手 段 ’ 最 。第一 次 的规 范应 当首先 放在前　 现。法院在 审理 案件时对某 些案件判 处免予刑事处　 面 ， 刑法作 为对 第一 次规 范 的补 充 应 当第 二 次被投　 罚 ，或者适用 我国刑法第六 十三条第二 款在法定刑　 入 。这称为 刑法 的补充性或 第二次 性 。这些 全都是　 以下判刑 ，或者 经过刑事 和解或不经 过刑事和解判　 应 当尽可 能谦 抑地发 动这 样 的刑法 的谦 抑性 （ 谦抑　 处 较 轻 的刑 罚或 由死刑 立 即 执行 改 为死 刑 缓期 执　 主义 ） 之思想 的表现 。在这 个意义上 ， 法益保 护原则　 行 ， 是刑 法谦抑原则在 审判过程 中的体现 。 都 这些应　 与谦抑 主义组 合 ， 为谦抑 的法益保 护原则 。 称 　 当加 以肯定 。不过 ， 在有些案 件的处理上 ， 也表现 出 　 根据这 一谦 抑 的法益保 护 原则 ， 是重 大法 益的　 对刑法谦抑 原则 的漠视 ， 需要 引起 关注 。 　 侵害用 其他 法规 范不 能期 待充 分的保 护 时 ， 可能　 才 说根据刑法犯罪化 成为必要 。 一般 而言 ， 为犯罪化　 作 可关押 可不关押 的不关押 ，这是谦抑原 则在行　 的要件 ， 先 ， 首 第一有 重大的法益 侵害值得用科 处刑　 刑方面的要求。具体说 ， 服刑人员能假释 的予以假释 ，， 罚保护 的行为是 必要的 ， 　 这称为 当罚性 的要件。 第二　 能减刑的予 以减刑 ， 当然都必须符合法定条件并经过　 根 据 当罚 的法益侵害 及其危险 ，为 了保护社会在 刑　
⑩毛泽东： 镇压反革命必须实行党的群 众路 线》 载《 《 ， 毛泽东选集》 第五卷， 民 人 　
出版 社 ｌ ７ ９ ７年 版 ， ３ — 第 ９ ４１页 。 　

（ ） 法 方 面　 一 立

’ 　

（ ） 刑 方 面　 三 行

⑩⑩ ｇ注同⑤。 Ｉ 　

８ 　

２ ０ ? ３ 期　 ０１ 第



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