刑法修订、立法解释与司法解释界限之厘定 投稿：毛滣滤 XX

发布时间：2016-12-03 19:26

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刑法修订、立法解释与司法解释界限之厘定 投稿：毛滣滤

中图分类号：D914文献标志码：A文章编号：1007-6522(2014)03-0126-15刑法修订、立法解释、司法解释在刑法完善和适用中发挥着不可替代的作用，三者之间存在着逻辑上的有机联系以及功能上的纵深递进关系。对法律的修订和解释是对现实需要的…

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作者：李翔

上海大学学报：社会科学版 2014年08期

　　 中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1007-6522(2014)03-0126-15

　　 刑法修订、立法解释、司法解释在刑法完善和适用中发挥着不可替代的作用，三者之间存在着逻辑上的有机联系以及功能上的纵深递进关系。对法律的修订和解释是对现实需要的满足，司法解释、立法解释和刑法修订分别基于不同的现实需要，有其不同的功能定位。因此，通过确定三者功能定位，对三者界限进行清晰厘定，从而使得司法解释、立法解释和刑法修订在刑事法律制度中各归其位，各司其职。

　　 一、刑法修订的功能定位与实现

　　 (一)刑法修订的内在动因——顺应社会发展，填补法律漏洞

　　 《宪法》第六十七条第三项规定，全国人民代表大会常委会有权在全国人大闭会期间对后者制定的法律作“部分补充和修改”(但不得与该法律的基本原则相抵触)。全国人大常委会通过出台刑法修正案行使对刑法进行修订的权力。刑法修正案是由国家立法机关制定颁布的对刑法典某一条文或某一部分进行修改或补充的规范性文件。这里的“修改”是指对刑法典中原有的、过时的或者不适合现实需要的刑法条文加以改正；这里的“补充”是指对刑法典中已有内容的缺漏或不完备之处加以补正或完备。[1]刑法修订是全国人大常委会行使立法权的体现，刑法修订是一种立法活动。

　　 迄今为止，全国人大常委会已经出台了一个补充规定和八部刑法修正案。立法机关如此大规模地对刑法典进行修订有其特殊的内在动因。从本质来看，刑法修订是对全社会以及社会中个体需要的回应。“法律修改是一种既存的事实，这种事实是人的一种需要，是人类为自身的安全和发展而提出的一种心理需要，它是在满足了基本的生存需要后，对生存的安全和稳定的更进一步的要求。”[2]从现实来看，一方面，刑法修订是顺应社会发展，实现刑法法益保护价值的重要手段。社会经济的不断发展，社会分工的不断细化，使得社会关系日趋复杂，社会利益更加多元，这就直接导致了社会中出现了无法被当时刑法制定者所预见到的行为，尤其在经济犯罪领域表现明显。例如，在1997年刑法颁布时，我国金融交易市场中还尚不存在期货交易，刑法典自然不会对期货犯罪加以规定。因此，期货交易市场建立和发展后，所衍生出的期货犯罪行为就只能通过刑法修订将其纳入犯罪圈中。而近几年来，人们愈发认识到处在风险社会当中，随着高新科技的不断发展，人类本身面临的潜在危险不断增多，公众整体不安全感增强，对刑罚的依赖程度加深，要求刑法保护的范围不断增大。[3]《刑法修正案(八)》新增的危险驾驶罪正是对这样一种现实需求做出的有力回应。另一方面，法律漏洞的客观存在要求刑法修订对其加以填补。1997刑法本身所具有立法技术的不成熟、立法粗疏、立法体系内的矛盾等问题也使得立法机关必须通过颁布刑法修正案对刑法典进行修正，刑法修正是填补法律漏洞的唯一方式。

　　 (二)刑法修订的外在实现

　　 梳理现有刑法修正案可以看到，全国人大常委会对刑法总则和分则的条文都进行过修订，累计修改条文达79条。立法机关主要通过以下具体修订形式实现顺应社会发展、填补法律漏洞的修订目的。

　　 1.修改总则

　　 目前为止，八个刑法修正案中的前七个以及一个补充规定只对刑法分则进行了修改，未涉及刑法总则的内容。但《刑法修正案(八)》在对分则进行修改的同时，对总则也进行了大幅度的修改。延长了数罪并罚制度下有期徒刑的最高刑，规定了社区矫正制度，对坦白、缓刑、假释、减刑等制度进行了较大的修改。这些制度的调整和完善，均是围绕着罪与罚展开，对公民的人身、财产等重大法益进行了调整，可以说是对刑法典进行的实质性修改。

　　 2.增设新罪

　　 随着经济社会的不断发展，新的危害社会的行为也不断产生，原有的法律体系亟需调整自身，才能有效地制裁危害社会的行为。增设新罪主要有两种形式：一是修正案直接在刑法条文之后增加一条，以某条之一的形式出现；二是修正案直接在原条文上修改，使其在内容上增加新的犯罪行为，如《刑法》第181条和182条规定。总体上来说，在保持刑法典条文总数不变的基础上，扩大犯罪圈。如在《刑法修正案(五)》中增设妨害信用卡管理罪，在《刑法修正案(六)》中增设背信损害上市公司利益罪、骗取贷款、票据、金融凭证罪等，在《刑法修正案(七)》中增设利用影响力交易罪等等。[4]105-109《刑法修正案(八)》中提出将醉驾等行为入罪。

　　 但对于修正案增设新罪功能，有学者提出不同意见，认为“反思过去的修法，真正应该引起批评的，是增加新罪名的补充部分，这部分不应该由全国人大常委会以修改或补充的方式进行，而应该属于制订权，属于全国人大的权力”。[5]笔者认为，由全国人大制定新罪不仅在客观上无法缓解社会对刑法发展的迫切需求，也是对立法资源的一种很大浪费，刑法修订权当然包含着增设新罪的权力，全国人大常委会增设新罪的行为是正当行使《宪法》与《立法法》所规定的对法律的修改补充权。

　　 3.修改构成要件

　　 改变其原有的犯罪构成，使其适应社会发展的需要，主要体现在以下四点：其一，扩大犯罪主体的范围：如《刑法修正案(六)》将第134条中重大责任事故罪主体扩大到“从事生产、作业的一切人员”。其二，降低入罪门槛：将犯罪类型由结果犯调整为危险犯，如《刑法修正案(四)》对生产、销售不符合标准医用器材罪的修改。《刑法修正案(六)》将第135条重大劳动安全事故罪中“劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施”的构成要件删除，降低了入罪门槛。其三，扩大犯罪对象：如《刑法修正案(三)》与《刑法修正案(六)》不断扩大洗钱罪上游犯罪的范围。《刑法修正案(三)》中只有“毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪的违法犯罪所得及其产生的收益”才构成洗钱罪的对象，《刑法修正案(六)》则进一步将洗钱罪的犯罪对象扩大到“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”。其四，增加新的犯罪行为表现形式：如《刑法修正案(七)》对225条非法经营罪的犯罪方式进行了增加，“非法从事资金给付结算业务的”也构成非法经营罪。

　　 4.调整法定刑

　　 从整体上来看，全国人大常委会通过出台刑法修正案以提高法定刑幅度趋势较为明显，如《刑法修正案(七)》将巨额财产来源不明罪的法定最高刑从原来的5年有期徒刑提升至10年有期徒刑。降低法定刑幅度则表现为两个方面：一是在一个犯罪中降低了原有的法定刑幅度，如《刑法修正案(七)》将绑架罪的起刑点由原来的10年有期徒刑降至5年有期徒刑；二是适当减少死刑的罪名，，《刑法修正案(八)》中取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑。[4]105-109总体来说，在刑法修订过程中，提升法定刑的趋势明显高于降低法定刑的趋势。这也一定程度上表明重刑主义倾向在我国刑法中的体现。

　　 二、立法解释的功能定位与体现

　　 (一)立法解释的内在动因——终结理解分歧，明确规范含义

　　 1981年，第五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》)首次规定了全国人大常委会的立法解释权，《决议》规定，凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或者做补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。《立法法》第42条规定，法律有以下情况的，由全国人大常委会解释：第一，法律的规定需要进一步明确具体含义的；第二，法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。一直以来，很多学者对于立法解释是否具有存在的必要产生质疑。①笔者认为，立法解释作为“全国人大常委会对刑法规范的含义所作的阐明”，[6]309具有在法律体系中存在的必要性，其存在的内在动因就是我国的刑法解释体制。

　　 我国法律将司法解释权授予最高人民法院和最高人民检察院，由于各机关的角度不同，立场则有所不同，在价值取向上也会有所不同，从而导致不同机关对相同法律条文含义理解不同，各自所制定的司法解释内容之间甚至存在着冲突。多元解释主体的解释体制下，需要一个终极权威者作为中间裁判者，解决各机关对法律理解的冲突，而立法机关正可以担此重任。基于此，《决议》规定：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定。“立法解释权的强化不仅符合了中国法律解释的传统，而且也在这种一元化的国家权力结构中找到了安身立命的场所。在这种权力结构模式和法律解释体制下，国家立法权处于最高地位。”[7]

　　 这种裁决机制，对于解决各机关各行其政、任意依照自己出台的司法解释开展司法和执法活动中存在的问题，具有重要意义。“在二元多极的刑法解释体制下，全国人大常委会的立法解释权不仅意味着对刑法作出解释的主动权，而且取得了一种对司法解释居高临下的控制权。”[6]65从现有立法来看，《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》、《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》、《关于刑法第九章渎职罪主体的解释》、《关于刑法有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》以及《关于刑法有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》，均是“两高”对法律的理解出现分歧的情况下，最终由全国人大常委会进行解释的。

　　 “当社会生产方式的进步要求某种法律形式时，现实生活中尚未存在的法律形式就会被创造出来；甚至原来的概念、范畴都会发生新的变化以适应法律的成长和发展要求。”[8]这种对概念和范畴的更新并非是对罪刑法定原则的突破，而是对立法机关刑法修订行为的有效配合。因为伴随着社会发展，概念与范畴的内涵发生了改变，这种改变体现在社会生活中，体现在每个社会成员的认知里，也同样应当体现在法律里，因此，立法解释正是要发挥这种确认和明确规范含义的职能。通过对现有立法解释进行梳理和归纳可以看到，现有九部立法解释均是通过明确词语概念，进行抽象性解释来实现其解释权力，这种方式也确实在发挥着上述作用。

　　 (二)立法解释的外在实现

　　 立法解释内容通常比较简短，通过下定义、确定构成要件要素的方法，对涉及犯罪构成的重要词语的内涵和外延进行界定，其表现形式和性质可以类比为《刑法》总则第五章“其他规定”中的解释性条款。《刑法》一经出台应当具有稳定性，不能朝令夕改，任意增减条文内容，对于条文中出现的重要概念的界定，与其通过继续修改法律增加解释性条款的方式来对其含义加以明确，不如选择利用立法解释对其加以规定。例如全国人大常委会《关于刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》中对“违反土地管理法规”的含义进行的解释。其解释背景在于，《刑法修正案(二)》将第三百四十二条非法占用耕地罪的犯罪对象扩大到耕地、林地等农用地，将罪名改为非法占用农用地罪，由于犯罪对象的扩大，使得第三百四十二条中“违反土地管理法规”的含义相应扩大，包含了森林法、草原法等规范林地或其他农用地法律适用的前置性法律和行政法规。这种立法解释明确了重要词语的含义，且不需对刑法条文进行修改，既维护了刑法的稳定性，又实现了刑法的明确性要求。

　　 三、司法解释的功能定位

　　 (一)司法解释的内在动因——统一司法尺度，精准司法适用

　　 《决议》、《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》将司法解释权授予了最高人民法院和最高人民检察院。研究司法解释制度，不能忽视中国现实法律土壤，统一司法尺度，解决类型案件的法律适用问题是司法解释的最重要内在动因。规范性解释所发挥的这种“准立法”的媒介作用，在我国有其历史背景和观念基础，有着较强的适应性，能够有效缓冲严格规则与自由裁量的紧张关系，具有丰富的“正当性资源”。[9]

　　 从《刑法》条文的规定来看，我国《刑法》条文规定得过于模糊是司法解释大量存在的重要原因。有学者主张，应当坚持细密立法观，理由在于“立法的抽象程度和法律解释权的大小成反比关系：立法越抽象(粗疏立法就是其表现形式之一)，法律解释的余地就越大；立法越细密，法律解释权就越小。法律解释权越大，越权法律解释出现的可能性也就越大”。[10]然而，笔者认为，现存的粗疏立法模式是建立在我国正处于社会转型持续期这一国情的基础之上的，是实现立法稳定与社会易变之间平衡的必由之路。以经济犯罪为例，在社会转型阶段，很多犯罪因政府管制而起，而现如今政府管制松动是我国经济发展的必然趋势。根据二次违法理论，前置立法改变将直接影响到《刑法》的规定，如果《刑法》规定过于细密，一旦前置性法律法规作出修改，而《刑法》修改又需要较长的周期，将直接造成法律之间的矛盾。改革开放以来，这些前置性的法律法规一直处于变动状态，过于细致地对与其相对应的《刑法》罪名的构成要件进行规定，只会带来《刑法》一次又一次的修订。②因此，应当使用空白罪状或对构成要件进行原则性规定，才能满足前置性规定频繁变动的需求，以追求法律的稳定性。

　　 当然，法律规定的模糊性导致法官自由裁量权的扩大，而中国的法治现状，在不断挤压着法官自由裁量权的适用空间。在当前法治化程度还需要进一步提高的社会现实背景下，民众对司法适用不统一有着本能的、反射性的抗拒。法律适用人人平等是《刑法》的重要原则，但是绝对化的“同案同判”是一个无法实现的美好愿景。在司法实践中，即便是适用法律正确，案件事实清楚的案件，由于媒体报道的案情有限，甚至断章取义，这些所谓“司法不公”的案件严重刺激着普通民众的神经，不断引发舆论对司法公正的质疑，自由裁量权岂敢轻易扩大？“也许没有任何一个审判制度应该力求完全取消自由裁量权，但是把责任基本原则所重视的权力交给法律官员们的良知，这应是采取的最后一种手段。”[11]

　　 此外，中国社会正处在转型时期，新的犯罪现象不断出现，法官的办案水平还需要进一步提高，对类型案件统一处理的难度也大大增加，司法人员渴望有一个更为具体的标准来指导他们从事司法活动。正是基于这样的现实需要，对案件中的具体问题给以详细解答的司法解释，就扮演了“司法活动的参考书”的角色。以非法集资为例，随着我国经济的不断发展，非法集资的手段行为也愈发专业化、技术化，犯罪分子往往改头换面以合法经营行为掩盖其集资行为，如当时轰动全国的万里大造林案、蚁力神案等。然而对于司法机关而言，由于《刑法》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪构成该要件的规定相对模糊，其对于这些新的犯罪手段是否适用非法吸收公众存款罪仍存在疑问。基于此，2010年12月最高人民法院出台了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将“以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的”、以“以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的”等情形规定为非法吸收公众存款罪，解决了司法实践中的争议，使得同类案件获得相同处理。

　　 司法解释大量出台是对当前中国现实的本能反应，出台司法解释，在立法预留的空间内，对案件具体法律应用问题进行解释，尽可能地统一司法适用的尺度，是国家维护社会稳定的重要手段。司法解释将案件的处理具体化、明确化，对于司法机关来说，只有明确的法律规范才能保证司法机关在适用过程中做到公平，而对于民众来说“只有具有明确性的法律规范，才能在民众心中树立起相对固定的‘行为—法律后果’之间的预期，从而使法律规范对于它所指向的人具有拘束力”。[12]

　　 (二)司法解释的外在实现

　　 1.解释条文内容中的定性因素

　　 在现有司法解释中，数量最多、对司法实践影响最大的解释类型就是对类型案件具体法律应用问题所作出的解释，其标题多为《关于办理/审理某某刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，而此类司法解释中，主要对条文内容的定性因素以下面的形式进行了解释。

　　 第一，列举行为表现形式

　　 司法解释对于犯罪构成中的某一要件在司法实践中的主要表现形式进行列举，一般在解释文本中表现为：具有下列情形之一的，可以认定为“某某”。例如，2011年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定，除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：(1)以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；(2)通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；(3)其他利用他人作品牟利的情形。

　　 第二，细化具体适用标准

　　 在有的司法解释中，通过细化对某一构成要件要素的适用标准来实现统一司法的目的。通过下定义的方式进行细化是一种最为普遍的情形，例如，2012年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律问题的解释》中对扒窃的概念进行了细化限定——“扒窃是指在公共场所或公共交通工具，对被害人随身携带的财物进行盗窃”，以此对扒窃行为的认定进行具体化、明确化。设定构成要素是另外一种表现形式，解释中设定构成要素并非是同《刑法》条文一样对某一犯罪的构成要件进行规定，而是对符合某一构成要件所需具备的条件进行设定。在解释文本中一般表述为“同时具备下列几个条件的，应当认定为某某”。例如，2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”应当具备四个条件：(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金的；(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

　　 第三，提示总则对分则的适用

　　 在对具体案件处理的过程中，除了通过适用《刑法》分则对其进行定罪量刑以外，刑法总则的规定也同样被适用在个罪处理中。为了规范总则的适用，司法解释将总则对分则适用的情况进行规定，而这种规定仅应发挥提示作用，是一种“注意规定”。这一类规定主要体现在司法机关对类型案件量刑的规定中，将刑法总则中规定的从轻、减轻情节在司法解释中再次进行阐述，以起到提示作用。例如，2000年，最高人民法院《关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释》第二条规定，外国人或者无国籍人拐卖外国妇女到我国境内被查获的，应当根据《刑法》第六条的规定，适用我国刑法定罪处罚。

　　 第四，提示刑法原理的适用

　　 刑法总则规定中并不能穷尽所有刑法原理性，对于实践中出现的刑法条文没有具体规定但可以用刑法原理进行处理的情况，如对罪数的认定，溯及力的确定，可以通过司法解释加以提示适用。例如，2009年，最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第三条规定，明知是犯罪所得及其产生的收益予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这条规定是对洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪与窝藏、隐瞒毒品、毒赃罪出现想象竞合的情况下，提示按照想象竞合从一重罪原则处理的典型。

　　 2.解释规范中的定量因素

　　 定量因素的大量使用是我国刑法的特色，近几年来出台的刑法修正案也不断将原来刑法中对犯罪规定的具体数额、情形，修改为表述模糊的“情节严重”、“数额较大”等定量因素。③这与我国社会经济快速发展，社会转型具有持续性特征的社会背景密切相关。对于数额犯而言，如果在《刑法》中直接规定犯罪数额，几年前甚至十几年前《刑法》规定的犯罪数额，显然与今天相同数额的社会危害性是不同的。因此，在条文中设置定量因素对于平衡《刑法》稳定性与社会易变性之间的关系发挥着重要作用。

　　 《刑法》条文中定量因素主要包括以下情形：数额巨大(及数额较大、数额特别巨大等)、情节严重(及情节特别严重等)、造成严重后果(及造成特别严重后果等)、情节恶劣(及情节特别恶劣的)、严重破坏某某秩序等。司法机关无一例外地对这些定量因素都进行了解释，这种解释在不破坏现有条文的情况下，及时应对社会发展变化，能够有效规范司法适用，统一定罪量刑尺度。

　　 3.规定具体制度执行细则

　　 司法解释对具体制度执行细则的情况主要体现在总则的规定上，尤其以刑罚部分居多，如2000年最高人民法院《关于适用财产性若干问题的规定》、2010年最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》、2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》、2012年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《社区矫正实施办法》等。这些针对具体制度规定的实施细则对于增加制度施行的可操作性，统一全国的制度施行具有十分重要的作用。

　　 四、刑法修订与刑法解释界限厘定

　　 功能定位是刑法修订和解释的积极要件，界限厘定则是刑法修订和解释的消极要件。在应然的层面上，从修订和解释的出发点来看，现实需要决定了它们的功能定位，意味着修订和解释“可以做什么”。然而，在实然的角度上，权力本身的扩张性导致了在司法实践中，刑法修订和刑法解释僭越了自身的权力范围，因此，需要明确修订和解释“不可以做什么”。

　　 司法解释、立法解释、刑法修订之间存在一个逐渐递进的关系。这种递进关系首先体现在对现有法条的突破程度逐步加深，因此，对制定主体要求的层级越来越高，对制定程序要求也越来越高。近些年来，在立法活动中，司法解释、立法解释和刑法修订三者之间的界限正逐步模糊，原本清晰的职能划分演变成了大量存在的交叉立法现象。笔者将择其典型，通过对三者进行两两比较，进一步厘定刑法修订与刑法解释之间的界限。

　　 (一)刑法修订与立法解释

　　 刑法修订与立法解释最主要的共同点是两者制定主体均为国家立法机关即全国人大常委会。然而，尽管两者制定主体相同，但是两者权力性质完全不同：刑法修定的性质是立法；而立法解释的性质只能是解释，立法解释不能因主体具有立法性而演变为一种立法活动。立法与解释，是完全不同的两种活动：立法，是对法律规范的立、改、废，其最明显的表现是对法律规范的直接更新，对法条内容的直接增加和减少；而解释，是建立在不对现有条文做任何改动的前提下，以法律规范为文本，对其文本中的内容进行阐明，这种阐明必须在法条的词语内涵和外延之内进行，因此，立法和立法解释之间可以具有，且应当具有清晰的界限。对立法和立法解释的选择，应当坚持如下两个原则。

　　 1.尽量避免对条文的变动，能解释就不修订

　　 在适用顺序上，应当坚持立法解释优先，可以通过解释给出答案的就不应当再通过刑法修订而将其规定在刑法条文当中。法律调整是生活事实，多种多样，无法穷尽。反之，法律条文的数量则尽可能精简且具备条理性。法律所调整事实的无限性与法律规范数量的有限性之间的辩证关系必然要求在语言上产生如下结果：成文法规范必须包含普遍的、一般的评价标准。[13]自1999年第一部《刑法修正案》颁布至今，短短十余年间，近百分之二十的法条被修改，如此大规模的修法是否真的有必要呢？通过对修正案内容进行梳理，笔者发现，有相当数量的条文是对规范中词语的含义进行了未超过词语本身含义的平义解释。为了减少法条变动，保持法条的稳定性，节约立法资源，这种解释工作理应由立法解释来完成。例如，《刑法修正案(八)》直接吸收了全国人大常务委员会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》中对黑社会性质组织特征的全部内容，对于为何将立法解释上升为刑法修正案，全国人大法工委黄太云认为：“由于其是以立法解释的形式存在，容易被忽视，有些地方的司法机关仍以本部门的司法解释作为认定黑社会性质的组织的依据，导致对黑社会性质的组织罪的认定上出现分歧。”[14]笔者以为，“容易被忽视”的说明显然乏力。我们迄今为止出台了9个立法解释，其他为什么不会被忽视？而且，“立法解释”岂能被忽视？事实上，我们对全国人大常务委员会《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》的出台背景进行考察可以看到，当时立法解释的出台正是因为最高人民法院和最高人民检察院对黑社会性质的组织特征理解不一致，在最高人民检察院向全国人大常委会提出立法解释要求后，由全国人大常委会作出了立法解释。④既然立法解释已经发挥了解决分歧的功能，《刑法修正案(八)》再加以规定就明显多此一举了。

　　 2.无法为刑法规范内部涵盖的内容，只能修订

　　 立法解释虽然由立法机关作出，但是解释仍然是立法解释的唯一属性，也就意味着立法解释必须同所有刑法解释一样，只能在刑法规范内部对规范的含义予以明确。然而，对现有立法解释进行分析可以看到，大多数的立法解释均超出了原有法条的规定，作出了创设性解释。当前我国的立法权与立法解释权之间行使的区别并没有明确的法律规范，特别是当同一机关同时掌握立法权与立法解释权时，创设性立法解释与刑法修订的提示性之间的界限变得更加模糊。有学者认为，这种创设性解释是实质刑法观的具体实践：一方面在文字可能含义的范围内，尽量将具有当罚性的行为解释在犯罪构成之内，合理地入罪，有助于实现刑法保护法益的目的，促进刑法惩罚犯罪的规范正义；另一方面，以处罚必要性来解释犯罪构成，将一些表面上符合刑法文字规定但不具有当罚性的行为排除在犯罪构成之外，适当地出罪，实质地保障了人权，因而值得继续坚持与维护。[15]全国人大法律工作委员会工作人员认为，这种创设性解释是在暂时无法修改法律时的权宜之计，“如果问题的性质应该修改法律，但问题比较具体，修改法律一时提不上议事日程，可以先采取立法解释的方法”。[16]

　　 无论是“实质解释”还是“权宜之计”，都不能成为立法解释替代刑法修订进行立法的借口。冲破法律文本的制约，超出法律文本现在的、可能的解释都是违反罪刑法定原则的类推解释。立法解释贯彻罪刑法定原则，就必须以实存的制定法为依据，“不管制定法合理与否，解释都必须与之相合。实存的制定法是解释的基础，是我们‘向后看’的目的物。这种刚性的要求与法治要求的法的确定性、稳定性、可预测性相合，体现了一种严格解释的刑法精神”。[17]在这样的刑法精神的指引下，如果确实需要对规范的含义进行扩大，以至于超出了刑法规范内部的框架，就必须对刑法作出修订。

　　 以2002年全国人大常委会作出的《关于刑法第三百一十三条的解释》为例，该立法解释对“人民法院的判决、裁定”的含义作出规定：是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定，人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公正债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定。在《民事诉讼法》的语境中，裁定是指“人民法院对民事诉讼和执行程序中的程序问题以及个别实体问题所作出的权威性的判定”。[18]民事诉讼和执行程序中，明确适用裁定的情形包括裁定对原告起诉不予受理、对管辖权异议的裁定、驳回原告起诉的裁定、准予财产保全和先予执行的裁定等，并不包括支付令、调解书、仲裁裁决、公正债权文书等情况。“支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书，是当事人据以申请法院执行或者人民法院据以采取执行措施的生效法律文书”，[19]是完全属于裁定的范围，拒不执行支付令、生效的调解书等行为确实与拒不执行判决、裁定行为具有一样的社会危害性，但绝对不能以此作为将其直接认定为裁定的理由，如果需要将该罪的对象进行扩大，只能通过修订的方式将该罪的犯罪对象由“判决、裁定”扩大到所有据以执行的生效法律文书。

　　 (二)刑法修订与司法解释

　　 刑法之所以修订，其内在动因是为了顺应社会发展，填补法律漏洞。对于那些无法被现有规范内容涵盖，超越规范内部框架的情况只能对现有法条进行修订来加以解决。司法解释的目的是为了统一司法尺度，为司法实践提供更明确、具体的适用标准。司法解释的内容不能超出法条含义，更不能对法律漏洞进行补充，超越规范内部含义的解释是创设性司法解释。“创设性的司法解释是对已经建立的立法权与司法权的界限的超越，如果任由这种趋势发展下去，将会导致立法权的萎缩与司法权的过度膨胀，司法机关实际上集创设规范与适用规范的权力于一身，司法擅断将重新抬头，罪刑法定原则这一现代刑事法治的根基也将被动摇。”[20]刑法修订与司法解释的界限划分应当坚持如下两条原则。

　　 1.不能为现有刑法规范所包含的，只能修订不能解释

　　 根据罪刑法定原则，刑法没有做出明确规定的，不构成犯罪。“‘刑法没有明确规定’不是指行为人实施危害行为的具体形式、方法、步骤没有明确规定，而是指行为人的行为性质不属于刑法分则已规定的任何类型化的罪行，或者是其社会危害程度低于任何类型化的罪行所要求的下限”。[21]如果司法解释规定的行为并不被刑法分则所有类型化的罪行所包括，那就只能通过立法将这样的行为增设进刑法条文中，否则就是创设性司法解释。对创设性司法解释的认定标准并非是看其规定的内容在刑法条文中是否具有明确的规定，司法解释不可能对已经明确规定的问题进行同语反复解释，更常见的情形则是司法解释对规范中的一个短语进行深入挖掘，通过概括定义、列举要件、排列情形而让抽象的语句更加具体化，概括定义和列举要件往往将抽象简短的法律名词变成一个具有确定含义的、有限定要件的、可以量化的行为标准，或者对司法实践中经常出现的情形进行列举。需要考察的是，这种解释的具体内容是否违反刑法总则规定或突破了构成要件要素的条文含义。

　　 需要说明的是，列举行为表现形式是刑法修订和司法解释都采用的一种规定手段，那么，什么情况下行为表现形式被增加到刑法条文中，而又在什么情况下为司法解释所规定呢？笔者认为，当新行为表现形式无法被现有刑法条文中行为表现形式当前可能存在的含义所包括时，就应当将其加入刑法条文中，而当新行为表现形式只是现有条文中规定行为表现形式的一种特殊方式时，则完全可以通过解释的方式对其司法适用进行提示和明确。

　　 规定非法经营罪的刑法修正案和司法解释可以为这种现象提供最好的例证。1997年《刑法》规定的非法经营罪是从1979年《刑法》中投机倒把罪中分离出的独立罪名。然而，非法经营罪的过度运用，导致其沦为新的“口袋罪”，大量扰乱市场秩序的行为都被纳入到了非法经营罪的犯罪圈中。笔者认为，这并非是目前很多学者主张的刑法规范表述不明确所造成的，而是由于该罪被过度运用甚至是不合理的司法解释造成的。截至2012年年底，共有19部司法解释对非法经营罪进行了规定，其中有大量的规定是超越原规范含义的创设性解释。非法经营罪的罪状中列举了三种非法经营罪的行为表现形式：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。其中最后一项中的“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的”和“非法从事资金支付结算业务的”分别由《刑法修正案》和《刑法修正案(七)》增设入条文中。可以看到，之所以通过刑法修订的方式对这两种行为表现形式进行规定，是因为这两种行为不属于1997《刑法》原法条规定的前两条表现形式中的任何一种，无论如何都不能将证券、期货、保险业务和资金支付结算业务解释为专营、专卖物品，亦不能解释为经营许可证或批准文件。可以通过解释来加以明确的行为表现形式，必须是已经被刑法条文类型化的行为，例如最高人民检察院出台的《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律问题若干问题的解释》对非法经营食盐的犯罪行为表现形式进行了具体规定，是因为非法经营食盐本身就可以为“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”的含义所包含，因此，不需要再重复立法，单独进行解释即可。

　　 非法经营罪规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款，这并不意味着任何严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为都可以认定为非法经营罪，对其违法性的判断还应当与前三种行为表现形式相当。从法条规定可以看到，前三种行为具有共同特征——与国家对特定行业的行政许可制度相关，“从形式上看，非法经营行为首先且直接侵犯了国家对市场经济进行管理的行政许可制度”，[22]进言之，可以构成非法经营罪的行为也应当是对行政许可制度造成侵犯的经营行为。反观现有司法解释中的规定，却将经营违法业务或者经营合法业务中扰乱市场秩序的行为认定为非法经营罪。例如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》便将违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价，牟取暴利，严重扰乱市场秩序的行为认定为非法经营罪。这一行为显然不同于非法经营罪中列举的三种情况，其并非是建立在对行政许可制度的违反的基础之上，只是在合法经营期间从事了扰乱市场秩序的行为。如果要将这种行为规定为犯罪，就必须对《刑法》进行修订，而不是解释。

　　 2.不需改变条文内容，仅对条文进行阐释的，只需司法解释

　　 通过对刑法修正案加以整理，笔者发现，立法机关对司法解释及司法机关工作人员存在着一种不信任，对于一些可以通过刑法原理加以解释就能得出正确结论的问题，立法机关却将这种解释行为升级为立法行为。例如，《刑法修正案(八)》对原《刑法》第63条1款的内容进行了修正，修正后的条文表述为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一量刑幅度内判处刑罚。”其中，“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一量刑幅度内判处刑罚”为《刑法修正案八》新增内容。在“二次量刑”过程中，第一次量刑仅是概括性的刑罚裁量，即对刑种或法定刑期幅度的选择。其裁量的结果是将某一刑种或某一刑期幅度确定为“基准刑”，也即刑法第63条第1款所指的“法定刑”。而第二次量刑则是在此“基准刑”的下一量刑幅度选择宣告刑。[23]在二次量刑的理论下，通过解释即可对减刑后的量刑幅度加以明确。《刑法修正案(八)》第9条删除了《刑法》第68条第2款的规定，⑤笔者认为，这种修订是完全没有必要的，因为通过解释是可以解决所谓“量刑偏轻”问题的。⑥

　　 事实上，“解释者对法律的理解可能比创立者对法律的理解更好，法律也可能比起草者更聪明——它甚至必须比它的起草者更聪明”。[24]在罪刑法定原则的约束下，司法解释有能力也有义务对具体适用法律的问题进行解释。司法解释的功能定位在于统一司法尺度，统一不意味着创制标准，而是基于现有条文对标准进行精细化、明确化。大量司法解释条文结合总则规定，将总则的规定适用到分则具体适用中，也有大量规定，通过刑法基本原理，对分则适应加以明确，通过横向列举和阐释，纵向深入和细化，让法律规范适用得更为精准。这些解释行为的实施者应当是司法机关，立法机关不能自降身价以立法手段进行解释。

　　 (三)立法解释与司法解释

　　 立法解释与司法解释的性质都属于解释，立法解释与司法解释共同组成了我国刑法规范性解释。立法解释与司法解释的共同点在于：两者行使的均是对现有法律条文的解释功能，并未改变条文的数量和内容，而是对刑法条文中用语的具体概念进行阐释。我们将立法解释的实现方法限定在了对具体规范的明确上，在司法解释中，同样会使用下定义的方法对具体规范的含义加以明确。那么两者之间的界限到底在哪里？

　　 1981年，《决议》对立法解释与司法解释的界限做出了原则性划分，《决议》规定：凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或者做补充规定的，由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定；凡属于法院审判工作或检察院检查工作中具体应用法律、法令的问题，分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释，两院解释如有原则分歧，报请全国人大常委会解释或决定。根据该条规定，立法解释与司法解释的界限在于：前者是用来解决“法律、法令条文本身需要进一步明确界限或者做补充规定的”，后者是“审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题”。从表面上看，这种表述过于抽象，导致两者并没有实质的区别，因为，解决具体应用法律、法令中的问题的重要手段之一即为对法律、法令条文本身的界限进行明确，明确法条界限与解决应用问题本来就属于手段与目的的关系，没有办法从中厘定一条清晰的界限。

　　 笔者认为，之所以存在着立法解释与司法解释之间的划分，并非是两者的解释内容有差异，也绝非是两者解释限度存在区别。换言之，不能说司法解释受罪刑法定原则约束，立法解释不受罪刑法定原则约束，也不能认为两者受罪刑法定原则约束的程度有差别。司法解释与立法解释的区别在于：两者的解释主体不同，立法解释的解释主体立法机关高于司法解释的解释主体司法机关，在罪刑法定原则之下，立法解释是决定司法解释效力有效与否的终极解释。古语有言：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。”(《管子·七法》)如果将《刑法》比作一把尺子，那么刑法典在这把尺子上标注了米和分米的刻度，而刑法解释则将分米下面细化了厘米、毫米。立法解释对司法解释的这种终极裁决作用，并不意味着立法解释可以改变单位一米的刻度值，将一米的刻度划在了两米的位置上，而是意味着立法解释决定着在分米的刻度内，一厘米、一毫米刻度的宽窄远近。

　　 将立法解释和司法解释的界限定位于此，既是从两者权力来源属性角度做出的法理分析，也是为解决司法解释立法化现象的大量存在提供解决路径。对于如何解决司法解释立法化问题，很多学者提出建立单独的监督机制和退出机制，却忽略了立法解释本身对司法解释的监督和制约功能。与其再动用立法资源确立新制度，不如激活现有制度让其焕发生机。“通过立法解释制度，全国人大常委会真正地奠定了立法机关高于行政机关、司法机关的地位，具有了高于其他机关在规范解释上的话语权，实现了其监督权。”[6]383

　　 因此，对现有法条适用的提示性解释不需要立法解释，只要采取司法解释方法即可。例如，在全国人大常委会《关于对中华人民共和国刑法第三百一十三条的解释》中，对国家机关工作人员参与拒不执行判决裁定行为如何定罪进行了规定：国家机关工作人员有上述第四项行为(被执行人、担保人、协助执行义务人与国家机关工作人员通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行，致使判决、裁定无法执行的)，以拒不执行判决、裁定罪的共犯追究刑事责任。这一规定显然是刑法总则共同犯罪原理在分则上的具体应用，也丝毫未对共犯理论进行颠覆，这种单纯对司法适用进行提示的规定，显然不具备动用立法解释的必要性。

　　 收稿日期：2014-01-12

　　 注释：

　　 ①例如张志铭认为，立法解释超越解释范围，表明立法解释与立法之间界限不清，而如果立法解释不能区别于立法(法律的立、改、废)，我们就无法证明在法律的范围之外设立立法解释的必要性。立法解释权长期虚置或实际旁落则可能表明：在解释对象重合(皆为基本法律、法律)的情况下，立法解释除去立法的内容之外，实际上并没有什么不同于实施机关对法律解释的内容。参见张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第244—251页。

　　 ②例如洗钱罪被1997年刑法规定后，先后被《刑法修正案(三)》和《刑法修正案(六)》修改，洗钱罪的上游犯罪的范围一次又一次被扩大。

　　 ③例如《刑法修正案(八)》将刑法第三百三十八条污染环境罪的构成要件由“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，造成重大环境事故的”修改为“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的”。

　　 ④2000年12月，最高人民法院公布了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》规定了黑社会性质的组织一般应具备以下四个特征：(一)组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律；(二)通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力；(三)通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；(四)在一定区域或者行业范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序。最高人民检察院2001年11月向全国人大常委会递交报告，认为最高人民法院上述司法解释是在《刑法》第二百九十四条规定之外对认定黑社会性质的组织又附加了条件。尤其是这四个特征中的第三个特征(即要有非法保护)的规定，突破了《刑法》第二百九十四条规定，致使一批“严打”中正在办理的黑社会性质组织犯罪案件，不能依法追究，造成打击不力。因此，全国人大常委会出台了《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》。参见黄太云著：《立法解读：刑法修正案及刑法立法解释》，人民法院出版社2006年版，第215页。

　　 ⑤1997年《刑法》第68条第2款的内容为：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”

　　 ⑥删掉本条的理由是因为本款的存在会导致量刑不均衡。例如，在故意杀人案件的共同犯罪中，主犯“自首并且有重大立功表现”，通过适用《刑法》第68条第2款，就只能在9年以下判处刑罚，进而导致“量刑偏轻”问题。而事实上，实施“二次量刑”的理论，不会出现上述“量刑偏轻”的情况。“量刑偏轻”的情况是由解释论而不是立法论造成的。

作者介绍：李翔(1976- )，男，江苏泗洪人，华东政法大学法律学院副教授、法学博士，上海 200042

中图分类号：D914文献标志码：A文章编号：1007-6522(2014)03-0126-15刑法修订、立法解释、司法解释在刑法完善和适用中发挥着不可替代的作用，三者之间存在着逻辑上的有机联系以及功能上的纵深递进关系。对法律的修订和解释是对现实需要的…

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  本文关键词：刑法修订、立法解释与司法解释界限之厘定，由笔耕文化传播整理发布。

本文编号：203724