陈兴良刑法谦抑性_《武汉大学》2012年博士论文

  本文关键词：刑法谦抑的司法实现，由笔耕文化传播整理发布。

【摘要】：刑法谦抑,是指国家应当力求以最小的刑罚支出,获取最大的预防和控制犯罪效益。换言之,凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为,足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的刑罚方法就足以抑制某种犯罪行为,就不要适用较重的刑罚方法；凡是能适用非监禁刑罚的,就不要适用监禁刑。 在第一章“刑法谦抑的基本理论”里,笔者通过对中外大量学者关于刑法谦抑论述的梳理,认为,刑法谦抑的多种称谓提法并无本质区别,在概念的称谓上作过多的纠缠,并无实际意义。刑法谦抑的实质就是,国家应当力求以最小的刑罚支出,获取最大的预防和控制犯罪效益。这也就是说,从立法层面,凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为,足以保护合法权益时,就不要将其规定为犯罪。从司法层面,凡是能不定罪的就不要定罪；凡是能适用较轻的刑罚就不要适用较重的刑罚；凡是能适用非监禁刑的就不要适用监禁刑。而要深刻理解刑法谦抑的这些实质含义,就必须研究清楚刑法为什么要谦抑。于是,笔者用较大的篇幅对刑法谦抑的根据进行了详细的论述。刑法谦抑作为以控制刑法规制范围和规制力度为主旨的一种理性精神或原则,自然涉及刑事立法及刑事司法两个层面。对二者于刑法谦抑的关系,笔者认为,刑法谦抑首先取决于刑事立法,没有立法的谦抑,就很难有司法的谦抑,但这并不意味着有了谦抑的立法就必然会有谦抑的司法；相反,谦抑的立法完全可能因不谦抑的司法而无效,而严苛的立法也完全可以通过谦抑的司法来实现一定程度上的弥补。于此分析,笔者认为,要实现刑法的谦抑,司法环节,尤为重要。 基于第一章刑法谦抑根据的分析,人之所以会犯罪,是由社会、环境和个体等多方面因素决定的。因此,国家在制定刑事政策或者司法机关在进行司法行为时,不能简单地出于报复目的而惩罚犯罪的人,相反,必须充分保障犯罪人的权益。这样,司法就需要时时保持克制、理性和审慎。司法行为能否保持克制、理性和审慎,笔者认为,受多方面因素的制约,其中,理性的司法人员和理性的司法环境是至为关键的因素。第二章对此进行了论述。主要观点包括：司法人员必须有丰富的社会阅历和经验以及最为基本的现代刑事司法理念,能够正确把握社会的主流价值观念和常识常理常情,能够理性地对待犯罪和刑罚；对轻则剥夺他人财产,重则剥夺他人自由甚至生命的刑事法官,提高选任门槛,作出比其他法官更高、更严的要求；受政治、经济、历史、法律和文化背景与发展进程等诸多因素的影响,不同国家司法环境的“理性”允许有不同的表现形式,也允许有量上的差异,这是尊重历史尊重现实的体现,但笔者认为,无论是在什么意识形态下的司法环境,也无论是历史的传承还是现实的创新,作为一个现代有着法制理念的国家,司法环境都应该有着最为基本的底线,这个底线就是“司法应该有起码的权威”；设立“藐视司法罪”,对那些极端藐视司法的行为,予以刑事追究,以向社会传递“司法可以被质疑,但不可以被藐视”的明确信号；用“穷尽司法救济途径”原则处理涉法涉诉信访,对凡是经三级法院实体审理过的案件,均视为“司法救济途径已经穷尽”,法院不再接访。 基于现实的司法环境,刑法谦抑的司法实现不可避免地会遇到重重障碍。这些障碍,有的来源于司法系统内部,有的来源于司法系统之外；有的可以想办法克服,有的暂时则无法克服。第三章对这些障碍及障碍的排除作了详尽的论述。笔者认为,内部障碍主要是三方面,一是公检法制约机制关系障碍,二是审判机关内部规制障碍,三是法官现实思维障碍；外部障碍主要也是三方面,一是媒体监督的非理性倾向障碍,二是被害人方的非理性要求障碍,三是司法信任缺失障碍。对于这些障碍,笔者提出了相应的解决意见。主要包括：政法委书记不能兼任公安机关“一把手”；将检察院定位为行政机关,由其代表“政府”提起公诉；将检察院内设的反贪污贿赂渎职侦查部门独立出来,设置类似香港廉政公署的机构；排除检察院自设的公诉成功率、判决无罪率、抗诉成功率等间接影响法院理性审判的非理性工作考核指标；理顺上下级法院关系,排除上级法院对下级法院以及法院内部的非理性考核指标。对于法官思维障碍,因无论是机械思维、消极思维还是教条思维,均是因为现行的法官职业保障制度没有给予法官足够确定的安全感,以至于法官难以只睁眼看案件事实和法律而义无反顾地作出裁判,还要更多地考虑明哲保身。因此,要排除法官的思维障碍,关键是要完善我国的法官职业保障制度。对于外部障碍,因核心是司法信任缺失障碍,笔者认为,能否排除主要取决于司法能否做到三个“让人信得过”,即裁判结果让人信得过、裁判过程让人信得过、裁判者让人信得过。 刑法谦抑的最终实现得靠刑事和解、非监禁刑、死刑限制、酌定减轻等“路径”实现。这些路径的设置是否合理,“行走”是否通畅,直接关系到刑罚谦抑最终实现的效果。于是第四章“刑法谦抑司法实现的具体路径”在对这些“路径”的适用现状和适用困惑进行了实证分析后,对这些“路径”提出了相应的完善意见。这些完善意见主要包括：扩大和解案件范围至所有有被害人的案件；赋予公安机关对和解案件的撤案权；将缓刑适用的条件明确具体地分为一般应考虑适用缓刑的情形、可以考虑适用缓刑的情形、不予考虑适用缓刑的情形；规范完善社区矫正制度；死刑限制不能操之过急,否则就有可能陷入过犹不及,最终危及刑法谦抑的实现；将酌定减轻处罚的核准权由目前的最高人民法院下放至提请法院的上一级法院。 虽然笔者极力主张,通过刑事司法,尽可能最大限度地实现刑法的谦抑,但并不主张刑事司法一味的谦抑,也不主张没有限度的谦抑。第五章“刑法谦抑的司法限度”对该问题进行了考量。笔者认为,刑法的谦抑应该有着明确的底线。这个底线就是案件审理所追求的法律效果和社会效果。就法律效果而言,笔者认为,除不能突破法律的明确规定外,“宽严相济”也是刑法谦抑的应有之义；就社会效果而言,无论如何谦抑,不能鼓励犯罪。

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