刑法基本理论_医事刑法的基础理论

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【全文】【法宝引证码】 CLI.A.1160484     　　一、序言
　　医疗技术的进步，使那些曾经被认为是不治之症的疾病，获得了治愈的可能或者是能够得以早期发现从而进行预防。这确实给人类带来了很多恩惠，但是如果用法出现了错误，也有可能造成重大的人权侵害。因为医疗行为必然会与人体相关联，所以它不仅要受到与医疗相关的行政法规的约束，也有可能成为刑法的问责对象。以手术为中心的治疗行为、医疗过失以及安乐死，自古以来就是刑法学的研究对象。近年以来，尊严死（保留或中止人工延命治疗）、脑死、人体器官移植、生殖辅助医疗、基因诊断、基因治疗、克隆技术的运用、ES细胞（胚性干细胞）的利用或者IPS细胞（人工多功能性干细胞）的再生医疗等与“人的尊严”密切关联的问题正迫切地需要我们去解决。此外，精神科医疗的问题领域也正处于变化之中。对于这些问题，刑法和刑法学究竟能够起什么作用，或者说应该起什么作用呢？如果进行刑事规制，那么规制的根据又在何处呢？这些都是仅仅依靠小聪明式的解释论所无法解决的深奥问题。因此，本文主要是想对医事刑法的基础理论的要点进行一些分析和探讨。
　　二、医事刑法的意义
　　用法学的观点来宏观探讨医疗问题的学问领域就是医事法学。我是日本医事法学会成员，研究该领域已逾30年[1]。日本医事法学会在2010年迎来了40周年创立纪念日[2]。根据我的分析，日本的医事法学发展可以分为三个时期[3]。{1}5第一期为构筑基盘期，也可称之为开创期，起于1960年代后期，止于1984年。在这期间，于1969年创立了日本医事法学会，之后一直都是在为其巩固基础。第二期为伸展期，从创刊学会杂志《年报医事法学》的1985年到召开日本医事法学会创立30周年大会的2000年。第三期为成熟期，从进入21世纪开始一直到现在。在这一期间针对现实医疗中所存在的各种实际问题，围绕如何定位、如何解决此类问题，进行了诸多探讨与研究。以我的经验来说，研究医事刑法应该将医事法的整体发展纳入视野之内。
　　可以认为，医事法学的课题在于，为了保护国民的生命、健康而进行的法律分析与检讨，以及提供立法或行政方面的建议等等。与此相对，医事刑法学则是对刑法领域中的医疗与刑法相互交叉的领域作理论和实践研究，以探讨医疗问题中刑法应该介入的领域或场合的学问。或者可以认为，它是指从医事法学中所提取出的关于刑事法学那一部分的学问领域。
　　在德国，以施密特（Eberhard Schmidt）的《刑法中的医师》（1939年）{2}和贝克鲁曼（Paul Bockelman)的《医师的刑法》（1968年）{3}为代表，很久以前对这个领域就有研究。现在，以艾扎（Albin Eser）博士的庞大研究[4]为中心，以及罗克辛、修劳特（Claus Rox-in/Ulrich Schroth）编著的《医事刑法指南（第四版）》(2010年）等研究，对该领域的研究则更为深入。{4}对治疗行为、安乐死（临死介助）、生殖医疗等单个问题也有较多研究。
　　在日本，经过诸多前辈学者的努力，近年来在这个领域也取得了令人瞩目的研究成果[5]。依据我的分析，日本医事刑法的发展历史可以分为四个时期[6]。{5}第一期是“黎明期”，从刑法典的制定（1906年）和实施（1907年），到第二次世界大战结束（1945年）。第二期是“构筑基盘期”，从第二次世界大战结束到1976年。第三期是“伸展期”，从1977年到20世纪末。在1977年召开的日本刑法学会第53届大会上，正式将“医疗与刑法”作为共同研究课题加以探讨（最初涉及到此领域的是1967年的第35届大会）。第四期是“成熟期”，从进入21世纪到现在。在这个期间，“医事刑法”在多个方面获得发展。我在第三期和第四期的期间里，把全身心的精力都投入到了医事刑法的研究上[7]，但是对该领域的研究还尚未彻底完成。由于对医事刑法的基础理论构建已经大体完成，所以下文将介绍我的基本立场。
　　三、医事刑法的基本立场
　　在学习医事刑法时必须要注意的是，要抛弃试图通过小聪明式的解释论去解决问题的想法，应该从正面直视问题，回归到人类本质、医疗本质的层面上去思考。因此，必须确立基本立场。这时，首先，必须坚持作为刑法基本原理的行为主义、罪刑法定主义、责任主义这三大原则，以及在此框架之内的法益保护原则，这是理所当然的大前提。其次，由于刑法是“最后的手段（ultima ratio）”，所以有必要判断出医疗问题中应该由刑法出面加以干涉的场合。可以说，在与医事法相联系的全体事件中，刑事事件只占少部分，这反倒是合理现象。因此，在思考医事刑法的诸问题时，必须在考虑到其他部门法的同时，还要留意观察医学、生物学、生命科学，，以及生命伦理、哲学、伦理，有时还包括产业界的动向。当然，比较法的研究也是不可缺失的。以上述内容为基础，我从以下五个方面来阐述我的基本立场。
　　（一）人格（权）的尊重与“人类的尊严”
　　医事刑法的直接保护法益，肯定是以国民的生命、身体以及健康为中心的。因此，在大多数情况下，以保护这些个人法益为中心，这是以基本人权为核心的《》第条尊重人格权条款的必然体现。但是，医事刑法的涉及范围，还包含着很多超越个人问题的内容。例如：人体实验中的一些问题，人体器官买卖，生殖辅助医疗延长线上的杂交体（chimera和hybrid）的形成，以及利用体细胞的克隆技术来克隆人等问题，都是已经超越了个人层次的本质性问题。此外，神经科学、人体增强(enhancement)、机器人工学等新出现的问题，在不远的将来都会由伦理问题转变为具体的法律问题。应该将这些问题作为人类共通的社会问题来看待，在根本上都涉及到“人类的尊严”这一本质问题。这是与人格（权）的尊重不可相提并论的另一层次的问题。日本虽然没有像德国那样，在宪法中明文规定“人类的尊严”，但是在日本《宪法》第13条的基本思想中所蕴含的关于人的本质含意，与其并没有太大区别。当然，过度地随意的使用此“概念”，就会造成抽象论的问题，有时还会带来弊害。其实，“人类的尊严”并不仅仅是概念，而是既有本质性，也有具体性的实际存在的东西[8]。它所包含的核心内容是：人拥有作为人所不能转让、也不能放弃的东西。这一点即使是在考虑后述的自我决定权的意义以及涉及范围时，也是需要留意的。
　　（二）法的检查与对法的检查
　　关于医学与法学的关系，有必要认识到“法的检查”与“对法的检查”。这一观点原本为医事法大师唄孝一教授所提倡，{6}与我的想法也基本符合。在此，我想阐述一下我对这一观点的理解。
　　医学与法学，自古以来就是支撑人类社会根基的“两大车轮”，估计今后也不会改变。因此，这二者在传统上就一直与某种“特权”相纠缠。所以，二者都有可能忘记原点，出现“乱跑”和“独跑”的状况。本来，用来检查医学独跑的应该是医学专家的自主规范或者医学伦理。但是，作为前提，首先要求医学专家拥有强大的自律意识和责任意识，其次还要求他们必须获得来自社会的信赖。但是，即使在医疗技术高度发达的日本，要想实现这些期待也是非常困难的。因此，最终检查是否存在人权侵害，只能是拥有强制力的法的职责，这也正是国民所期待的。当然，在这种场合，刑法的登场必须在民法和行政法之后，即必须是排在最后。因为，在医疗现场总是出现搜查官也不是正常现象。所以，刑法的“谦抑性”必须要得到维持。
　　另一方面，法对医疗问题的所有方面都过分干涉的话也是很危险的。明明存在合理的医学根据，却视而不见，作出“在法律世界里是这样的”等断言，向医疗工作人员和国民强行提出不合理的要求，这样一来，“法律家就会成为陆地上的河童”[9]，也会引发悲剧。例如，《预防

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【注释】                                                                                                     

【参考文献】 {1}[日]甲斐克则．医事法讲座第1卷·后基因社会与医事法[M]．东京：信山社，2009.
{2}Eberhard Schmidt, Der Arzt im Strafrecht, 1939.
{3}Paul Bockelmann, Strafrecht des Arztes,1968.
{4}Claus Roxin, Ulrich Schroth. Handbuch des Medizinstrafrechts, 4. Aufl, 2010.
{5}[日]甲斐克则．医疗与刑法—医事刑法的回顾与展望[J]．法学家，2008,(1348):130.
{6}[日]呗孝一.医与法的对话：医与法的交会[J]．法学教室，1991,(127):5.
{7}[日]呗孝一.医事法学的变迁[M]．东京：岩波书店，1970.
{8}[日]町野朔．患者的自己决定权与法[M]．东京：东京大学出版会，1986.
{9}[日]甲斐克则．安乐死与刑法（医事刑法研究第1卷）[M]．东京：成文堂，2003.
{10}增成直美．诊疗情报的法之保护的研究[M]．东京：成文堂，2003.
{11}[德]ハンス·ヨナス(Hans Jonas).所谓责任的原理[M]．加藤尚武，监译．东京：东信堂，2000.

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