浅议我国当前逮捕措施适用现状(1)(2)

发布时间：2017-02-25 13:43

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浅议我国当前逮捕措施适用现状(1)(2) 2015-06-07 01:39

导读：（四）关于国际和区际司法协助 对于所谓的跨国执行，属于涉外行使诉讼程序，其“涉外”表现为“诉讼诉讼当事人全部或部分是外国人（包括无国籍人

 （四）关于国际和区际司法协助

    对于所谓的跨国执行，属于涉外行使诉讼程序，其“涉外”表现为“诉讼诉讼当事人全部或部分是外国人（包括无国籍人、外国法人或组织）”。[26]

    享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题，通过外交途径解决。外国籍被告人在刑事诉讼中，享有我国法律规定的诉讼权利并承担义务。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。[27]

    总的来讲，我国涉外行使诉讼遵循国家主权原则、诉讼权利与义务平等原则、国际条约原则等宗旨。但这仅仅是宏观上的规定，在具体适用上，则区分为在我国境内对于外国人[28]适用逮捕和通过国际刑事司法协助协议跨境逮捕。对于第一种情况，我国现行法律的规定明确且适用上并未遇到什么问题，在此不作过多评述。[29]在这里我们着重分析讨论一下逮捕适用中关于国际司法协助的部分，以及我国大陆与港澳地区的区际司法协助问题。

    就我国的现实情况而言，刑事司法协助的主体主要包括我国的人民法院、人民检察院、公安机关于外国的法院、检察院与警察机关。现实工作中，与其他一些国家仅指定司法部作为司法协助联系机关的做法不同，我国对于刑事司法协助进行联系的则通常为最高人民检察院、最高人民法院和司法部。

    从实践角度上讲，前一段时期有一定数量的犯罪分子（其中以经济犯罪和职务犯罪居多）为逃避我国刑法制裁而出逃国外。如何将他们引渡回国，接受刑法的制裁，是一项现实意义非常强的工作。这里指的引渡，意义即是一国把当时在其境内而被他国指控犯有罪行的人，依据该国请求，移交给该国进行审判的制度。由于我国刑法的空间效力上采取了大多数国家相同的“属地原则为基础，兼采取其他原则”的方针，上述犯罪行为属于“在中华人民共和国领域内犯罪”，依法应受到中国刑法追诉，一旦其符合我国刑诉法关于逮捕的各种条件，就应当通过国际或区际司法协助的途径对其落实逮捕适用，从而保证顺利进行审判。在这方面，不仅是我国，，世界其他国家也都在寻求通过条约和协定的方式来协调和解决这个问题。迄今，我国已经同俄罗斯、罗马尼亚、保加利亚、蒙古等多个国家签署了刑事司法条约[30]和引渡条约，本着互惠原则进行各项刑事司法协助工作。

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    就区际刑事司法协助而言，针对我国“一国两制三法系四法域”[31]的特点，有关专家建议在“一个中国原则”、“法治原则”和“互惠原则”的指引下协调与强化区际刑事司法协助。在暂时无法达成“一揽子协议”的情况下，可以分期分批就可以达成一致的部分现行落实。但是我们也必须强调区际司法协助毕竟不同于国际司法协助，并不是双方为主权国家的司法协助，其根本依据也并非国际条约与协议，而是我国宪法与港澳特别行政区基本法及其他相关法律法规；而国际法中的双重犯罪、整治帆布引渡及本国国民不引渡也不适用于去际刑事司法协助；就形式上而言，区际司法协助的方法则更为灵活多样一些。

    同时我们也必须看到，无论是国际司法协助还是区际司法协助，都有可能因为一些法律价值观及实体法规定的差异之存在而存在隔阂，最明显的例子就是我国大陆适用死刑，但是我国香港地区及其他一些国家则在立法中已经废除了死刑，个案实践中存在被请求协助或引渡方以不判处被引渡人死刑或一定程度上的重刑为条件决定是否依我国请求适用引渡。对于这种可以认为是价值观上的差异，应当视具体情况而予以筹备和协商，既要坚持原则，又要力争促成协助的执行，同时维护我国的国际形象。

    综上所述，作为刑事诉讼中一种最为严厉的强制措施，逮捕的适用涉及一个国家的法律价值观、人权保护状况以及追诉犯罪的能力等诸多方面。客观地讲我国现行逮捕制度基本能够保障公民的基本权益以及现阶段国内与犯罪斗争的形势要求，但是仍有一些有待改进的地方，很多法律工作者和专家学者也都分别基于实践经验和法理精神提出了很多改善意见，强调在以我国国情为基础进行法律适用的原则之上重视引进国外相关制度，以完善我国逮捕制度，这些在本文及参考注解中也都有所提及。希望通过各方面人士的协调努力，使我国的逮捕制度更进一步科学化，在有力保障刑事诉讼的同时加强对于公民的保护，落实法制现代化，使其更有效地服务于经济建设的发展及综合国力的提高。

    附  录

    1）关于犯罪构成：针对于适用逮捕实质条件中“有证据证明有犯罪事实”的要求，必须明确某一行为是否构成犯罪，区分一般侵权行为与纠纷同刑事犯罪的区别。应该说犯罪构成是“刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需具备的一切客观要件与主观要件的有机统一整体。”[32]普遍认为犯罪构成要件包括犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面；也有人认为应将犯罪构成要件概括为犯罪主体、犯罪行为和犯罪结果。[33]

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    2）关于刑法的谦抑性：现代刑法的谦抑性是针对于封建刑法干涉性和残酷性而言的，普遍认为罪刑法定、罪刑均衡、刑法人道这三大原则的提出代表着刑法谦抑思想已经深入人心。陈兴良曾经指出：刑法的谦抑性又可以称为“经济性”，指立法者“力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他的代替措施），获取最大的社会效益——有效的预防和抗制犯罪”。而梁根林则认为刑法应是“作为社会抗制违法行为的最后一道防线”，能用其他法律解决的问题坚决不用刑事法律解决，指出了刑法的“最后性”。而甘雨沛则认为，所谓的谦抑应当是“慎重”的扩大解释。日本学者内藤谦则在其著作《刑法中的法益概念的历史展开》中指出刑法的谦抑性还应包含一定程度的“宽容性”。

    刑法谦抑性有着非常深厚的启蒙思想和刑事古典主义理论基础，孟德斯鸠在《论法的精神》中指出：过于严酷的法律会被阻碍实施；当刑罚残酷无度时则会被人们放弃执行。他认为“酷刑能够制止一般邪恶的一些后果，但不能惩罚这种邪恶本身”。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中也指出：如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它的本质就是不公正的。

    结合刑法的谦抑性分析有关逮捕的问题，有利于我们对于这种严厉强制措施的谨慎适用，以及在适用过程中贯彻现代法制人道主义精神及相关人文关怀。

 

       参考文献

　　1. 高铭暄、赵秉志：《新编中国刑法学》  [M]  北京  中国人民大学出版社  1998年版。

　　2.《中国刑事法杂志》[J]主办：中国检察理论研究所  中国检察官协会。1998年——2005年  （合钉版节选）。

　　3. [法]孟德斯鸠：《论法的精神》[M]   孙立新译  陕西人民出版社  1986年版。

　　4. [意大利]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》[M]中国大百科全书出版社,1993年版。

　　5. [日]内藤谦：《刑法中的法益概念的历史展开》 载于《东京都立大学法学会杂志》[C]1996年第6卷第2号

　　6. 金海、翔荣：《如何给错捕准确定位—与毛晓玲同志商榷》  载于《检察实践》[J]。

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　　7.陈光中：《刑事诉讼法》[M]  北京  高等教育出版社  2002年版。

　　注释

　　[1]．引自  孙谦：《逮捕制度的产生和发展》  载于《中国刑事法杂志》1999年2月版  56页。

　　[2].引自  同上 57页。

　　[3].引自  孙谦：《逮捕论》  载于《中国刑事法杂志》2001年4月版  12页。

　　[4]．引自  龙宗智：《检查制度教程》  北京  法律出版社  2002年版  277页。

　　[5].引自  艾明：《论我国刑事侦查中剥夺人身自由措施之合理配置》载于《中国刑事法杂志》   2004年3月版  47页。

　　[6]. 引自  （美）约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社1988年版  8页。

　　[7].引自  马克昌：《近代西方刑法学说史略》 1996年  ，转引自 艾明：《论我国刑事侦查中剥夺人身自由措施之合理配置》载于《中国刑事法杂志》   2004年3月版  50页。

　　[8]. 引自  艾明：《论我国刑事侦查中剥夺人身自由措施之合理配置》载于《中国刑事法杂志》   2004年3月版  47页。

　　[9]. 引自  莫洪宪  王树茂：《刑法谦抑主义论纲》 载于《上海检察》  2004年1月版  17页。

　　[10]. 引自  赵燕：《错捕问题研究》  载于《中国刑事法杂志》   2001年3月版  10页。

　　[11].引自  谢雁湖：《构建以检察批捕权为主导的审前司法审查制度》载于《中国刑事法杂志》  2004年6月版  22页。

　　[12].引自  李心鉴著：《刑事诉讼构造论》 北京 中国政法大学出版社  1992年版  263页。

　　[13].引自  刘继国：《刑事审前程序的反思与重构》载于《中国检察》第三卷

　　[14].引自  李心鉴著：《刑事诉讼构造论》 北京 中国政法大学出版社  1992年版  264页。

　　[15]. 引自  谢雁湖：《构建以检察批捕权为主导的审前司法审查制度》载于《中国刑事法杂志》  2004年6月版  22页及《关于审查逮捕工作的若干问题》1998年8月  载于《中国刑法学杂志》。  

　　[16]. 引自  谢雁湖：《构建以检察批捕权为主导的审前司法审查制度》2004年6月；关福金、杨书文：《论刑法的功能》2001年3月；王建明、张相军：《论审查批捕工作机制的改革》2001年6月。以上文章均载于《中国刑事法杂志》。

　　[17]. 在我国司法实践中，法院决定逮捕大多数是在检察机关审查公安机关提请逮捕的材料后认为证据不足的，在未适用逮捕的情况下采用所谓“取保直诉”方式的被告人。  

　　最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第六十三条规定：人民法院在审判过程中，根据案件情况，可以对被告人拘传、取保候审、监视居住或决定逮捕。合议庭或独任审判员认为应当对被告人撤销或变更强制措施的，应当报请院长批准。

　　[18]. 引自  龙宗智著：《检查制度教程》 北京  法律出版社  2002年版     157页。

　　[19]. 参见 《中国检察》、《上海检察》。

　　[20]. 参见最高人民检察院《关于实施人民监督员制度的规定》。

　　[21]. 引自  龙宗智：《检查制度教程》 法律出版社2002年版；孙谦：《逮捕论》2001年。

　　[22]. 严格来讲，公安机关对于逮捕的适用还是对检察机关具有一定的能动性的。依据刑事诉讼法第七十条规定公安机关对人民检察院不批准逮捕的决定，认为有错误的时候，可以要求复议，但是必须将被拘留的人立即释放。如果意见不被接受，可以向上一级人民检察院提请复核。上级人民检察院应当立即复核，作出是否变更的决定，通知下级人民检察院和公安机关执行。     

　　以及刑事诉讼法第七十三条的规定：人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院。依据此规定，公安机关可以对于人民检察院决定逮捕的犯罪嫌疑人变更或撤销强制措施。对于此规定在理论和实践中曾有人提出过异议，本文中对此问题作出了评价，详情参照正文。

　　[23]．引自  谢雁湖：《构建以检察批捕权为主导的审前司法审查制度》  2004年6月     

　　但是对于人民监督员制度的尝试，也有人持不同态度，认为这种做法会使司法的独立性受到社会因素的干扰，从而有损公正性。

　　[24]. 严格来讲，对于超期羁押问题，公安机关、人民法院、人民检察院都有责任进行监督和纠正。其法律依据为第七十四条及最高人民法院、最高人民检察院发布的相关司法解释中所涉及的一些内容。但是由于人民检察院具有公安机关、人民法院都不具备的诉讼监督权，且不如人民检察院有专门的部门机构和法律所赋予的多种途径来监督诉讼，故而我们认为人民检察院在此类问题的监督解决上作用最为明显，通过检察机关加强监督来解决问题的方法也比较可行。

　　[25]．曾经有说法认为刑事犯罪本身危害国家安全，从而使国家安全机关在诸多类型的案件中都得以行使公安机关的职权。应该说由于国家安全机关性质的特殊性，其行使公安机关职权的情况应作严格解释，即仅限于刑法分则第一章，否则即不利于公安机关依法独立行使职权，也容易导致当事人的利益得不到有力保障。     

　　相似的问题出现在刑事诉讼法第九十六条的规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。”这里的所谓“涉及国家秘密”也指的是案件性质涉及国家秘密，依法有可能需要不公开审理的，而并不是如一些人认为的刑事侦查本身为国家秘密，从而限制嫌疑人聘请和会见嫌疑人。这个问题相关司法解释中已经有了明确的规定。

　　依据最高人民法院的司法解释，涉外刑事案件是指：

    （一）在中华人民共和国领域内，外国人犯罪的或者我国公民侵犯外国人合法权利的刑事案件；

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    (二)在中华人民共和国领域外，符合刑法第八条、第十条规定情形的外国人对中华人民共和国国家和公民犯罪和中国公民犯罪的案件；

    （三）符合刑法第九条规定的情形，中华人民共和国在所承担国际条约义务范围内行使管辖权的案件。

　　引自最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释  第三百一十三条

　　[26]．这些条约主要有《关于防止和惩处侵害应受国际保护人员包括外交代表的罪行的公约》、《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》、《关于制止非法劫持航空器的公约》、《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》、《核材料实体保护公约》、《反对劫持人质国际公约》、联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》等。

　　[27]. 包括无国籍人.

　　[28]．依据我国司法解释及司法实践，外国人涉及危害国家安全的案件或者涉及国与国之间政治、外交的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由分、州、市人民检察院审查并提出意见，层报最高人民检察院审查，高检在征求外交部意见后，决定批准逮捕；外国人涉嫌其他犯罪的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由分、州、市人民检察院审查并提出意见，报省级人民检察院审查，省级人民检察院征求同级人民政府外事部门意见后，决定批准逮捕。但经审查认为不需逮捕的，分、州、市人民检察院可以直接作出不批准逮捕决定，同时报省级人民检察院备案。逮捕后，省级公安机关应将案件及适用情况通知该外国人所属国家在华使领馆同时报告公安部。

　　[29]. 参见  《中华人民共和国和乌克兰关于民事和刑事司法协助的条约》。

　　[30]．包括含有刑事司法协助内容的协定。

　　[31]. 引自  赵秉志  黄芳：《区际刑事司法协助法律研讨会综述》  载于《中国刑法学杂志》    2002年4月版  46页。

　　[32].引自  高铭暄  马克昌：《刑法学》北京  法制出版社  2002年版    78页。

　　[33].引自  周其华：《论犯罪成立要件与犯罪构成要件的异同》   载于《中国刑事法杂志》  2004年6月版  12页。 （科教作文网 zw.nseac.com整理）

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