论《刑法》第13条“但书”之规定

发布时间：2020-03-24 01:45

【摘要】：我国《刑法》第13条“但书”是一个备受瞩目的研究难题。特别是,当醉驾、扒窃问题成为焦点之时,“但书”更是被推向风口浪尖。围绕着“但书”的具体适用,学界聚讼纷纭,莫衷一是。因此,本文以“但书”的司法适用现状作为研究的逻辑起点,以判决书与司法解释作为基本参数,对当前司法机关如何驾驭“但书”进行考察。围绕着“但书”的司法适用现状来阐释其所具有的价值内涵与理论蕴意。最终,又回归到司法适用的应然解决之道上。按照“司法现状-理论蕴意-解决之道”的逻辑思路,本文具体的结构安排与主要内容如下:第一章,阐述“但书”规定的司法现状。刑事判决书与司法解释系探寻“但书”司法现状的最佳样态。所以,本文一方面以司法解释为蓝本:通过考察司法解释可以发现,“但书”规定的数量仅有11个,主要集中于经济犯罪和财产犯罪。挖掘司法解释的具体内涵可得知,“但书”规定具有内容的模糊性、歧义性、规范性、界限性等缺憾。另一方面以判决书为依据:通过考察刑事判决书可以总结出“但书”司法适用的年份、省份、案由、审理程序以及适用主体等特征。本质上,“但书”的司法现状存在适用机能的偏差、体系定位的模糊、滥用、错用、规范性等问题。于此,为本文的写作奠定问题的基础。第二章,揭示“但书”规定的内容。首先,基于社会危害性是否系犯罪本质属性这一差异,我国“但书”仅仅系“学习”或“模仿”前苏联刑法。其次,“但书”的内涵具体可以解构为“情节”、“显著轻微”、“危害不大”、“不认为是犯罪”四个要素。“情节”包括主观要素,但应将量刑要素排除在外;“显著轻微”是对“情节”各要素的具体性判断;“危害不大”指的是“情节”各要素考量之后的一个概括性评价,而非仅指实害结果;“不认为是犯罪”本质上系不构成犯罪。再次,平面化的四要件理论与阶层犯罪构成体系之间的“摩擦”铸就“但书”体系定位争议之象。但应该肯定的是,无论是承认“但书”具有何种功能,均不可磨灭其在犯罪构成体系之内的应然作用。所以,从“但书”的历史沿革、具体内涵,直至体系定位,第二章系统揭示了“但书”的内容。第三章,阐释“但书”规定的司法适用机制。总体上,“但书”的司法适用应秉持整体性适用、综合性考量、限制性裁量三原则。申言之,具体包括以下模式:其一,构成要件不该当之模式。但该模式发挥不出阶层犯罪构成体系固有的优势,容易颠倒“事实与价值”的逻辑顺序,因而被摒弃;其二,超法规违法阻却事由之模式。“但书”可以为被害人承诺、法令行为等超法规违法阻却事由提供刑法依据。其三,超法规的责任阻却事由之模式。期待可能性、违法性认识可能性可以佐证“但书”之价值。因此,后两种模式可以丰富“但书”的具体蕴意,为司法实践所采纳。
【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2019
【分类号】：D924.1

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