论我国刑法规制金融机构反洗钱的困境与出路

发布时间：2020-05-05 13:08

【摘要】：洗钱与反洗钱是一个事物的两个方面,都对金融安全、国家安全以及全球安全法益产生重要影响。对于洗钱行为,我国以刑法典第191条为规制核心,但是对于反洗钱,我国目前只有行政法律法规加以规制,并没有针对金融机构反洗钱渎职行为的刑事评价,所以金融机构一方面受到洗钱犯罪的冲击,另一方面又要承受反洗钱渎职的负面影响,这就使得金融机构在洗钱与反洗钱的反向对冲之下,处于困境之中,故本文以金融机构反洗钱行为为规制对象,从刑事角度揭示困境以及原因所在,并结合域外经验,探求解困之路径。第一层面,以金融机构反洗钱为典型代表,揭示刑事困境所在。金融机构反洗钱为反洗钱的子类,作为一种制度、政策以及大国治理的义务,一直是国际社会和我国共同关注的重大议题,其面临的困境是多样化的,因为金融机构反洗钱的刑事机能呈现多样化,即主要涉及以下三大刑事辅助机能:不仅关涉到洗钱罪本罪及其上游犯罪的预控,还关涉到对境外中资金融机构国际制裁的预防以及国际追赃的刑事司法合作与协助等方面。反洗钱存在于很多领域,但金融机构反洗钱的刑事辅助机能最具代表性,所以本文以其为典型代表。风险是金融业的同义词,①金融业更是洗钱高发区,为了预控风险,就需要对金融机构反洗钱强化尽职,而这是实现其刑事辅助机能的前提。但是目前我国对金融机构反洗钱的规制主要体现为行政法规,较轻的行政规制无法实现有效的强化尽职,导致其刑事辅助机能发挥不利,进而造成对法益的实害与危险,本文借此归纳出我国刑法对金融机构反洗钱规制的三大困境如下:第一,洗钱罪设置局限及其影响;第二,行政法与刑法衔接不当及其影响;第三,国际立法国内法化不充分及其影响。选取以上三个刑事困境作为本文论述的焦点,原因在于:首先,对于上游犯罪的预控,金融机构反洗钱是一线设防;对于海外金融机构反洗钱大额处罚,金融机构是主要的责任和预防主体;对于洗钱类涉外刑事司法合作与协助,金融机构反洗钱是信息共享主渠道。其次,以上三方面刑事规制困境,折射出洗钱罪罪名体系、反洗钱行政刑事立法衔接、反洗钱国际立法国内法化方面存在的不足与提升的空间。所以本文选取金融机构反洗钱为研究视角,以期揭示其在运行中存在的以上立法困境以及所引发的司法问题,进而完善其刑事规制的体系化建设。第二层面:梳理法源、研判困境产生原因。透析规制金融机构反洗钱刑事困境的产生原因,既要立足国内,追根溯源金融机构反洗钱立法及其困境生成背景;又要放眼全球,把握国际立法动向及对我国的影响。首先国内层面,自我国加入FATF以来,反洗钱行政立法以《反洗钱法》为中心多样纷杂,刑事立法以刑法典第191条为规制中心单一独立,没有针对金融机构反洗钱渎职的刑事立法出现,所以导致洗钱罪本罪设置局限、行政立法与刑事立法的衔接出现断层;其次国际层面,联合国颁布的三大公约即“反毒公约”、“反腐公约”、“反组织犯罪公约”以及FATF的《反洗钱40+9项建议》,我国《反洗钱法》与刑事立法深受其影响,但是其中部分公约只是建议,不具备法律强制力,有的国家包括我国在内并未在所有层面都与国际立法同步,所以导致金融机构反洗钱情报信息共享与刑事合作国际立法国内法化的短板。进而对我国金融机构反洗钱司法也产生负面效应。总而言之,我国对金融机构反洗钱的立法“穿衣戴帽,各顾一套”,导致司法的连续性与衔接性不够到位。在原因分析方面更以“帕累托最优”为解释视角,以对金融机构反洗钱违法性、责任性质评价的变化作为“帕累托最优”与金融机构反洗钱刑事困境的连接点,从“帕累托最优”评价的侧重即成本支出方面出发,透析对金融机构反洗钱立法、司法成本支出存在的问题及其对金融机构反洗钱刑事辅助机能产生的影响,从而揭示困境产生原因。第三层面:借鉴经验,寻求解困路径。虽然对于洗钱罪的立法司法解释都在持续进行,刑法修正案纷纷出台,但是面对金融机构反洗钱刑事机能的失调,传统刑法解决措施诸如扩容洗钱罪上游犯罪、本犯入罪的探讨显得疲软乏力。本文认为应在传统的解决方案基础上,结合境外金融机构反洗钱刑事规制经验,才能有效解决当下困境。所以,本文梳理了美国、加拿大、英国等欧美国家以及我国港、澳、台地区对金融机构反洗钱规制的刑事立法司法资料,以期借鉴针对金融机构反洗钱的立法模式、罪名设置、监管渠道、国际合作等方面经验,从而助力我国该领域刑事困境的解决。在此基础上,本文提出应当对金融机构反洗钱进行刑事体系化构建:第一,洗钱罪本罪的体系化构建。既要对犯罪构成进行微调,又要对量刑幅度进行调整,以预控减少洗钱行为发生,为金融机构反洗钱的运行创造良性的刑事保障;第二,洗钱罪罪名的体系化构建。首先创建小洗钱罪罪名体系,结合金融机构反洗钱的特点,强化前置行政立法与刑法衔接,引入空白罪状,适时增设针对金融机构反洗钱渎职的新罪名,以强化尽职;其次创建大洗钱罪罪名体系,在扩大洗钱罪上游犯罪的基础上,梳理刑法第191条、第312条、第349条之间的关系,将三者重新调整并合理适用;第三,司法对立法完善的应然回应。金融机构反洗钱的监管与金融机构反洗钱情报的报送与分享是调整的核心,而这都建立在推进一体化监管、反洗钱情报分类报送与分享制度以及对金融机构反洗钱渎职分级处罚原则的基础之上,由此才能完善对金融机构反洗钱司法的调整。
【学位授予单位】：吉林大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2018
【分类号】：D924.3

【参考文献】