论对向犯中的共犯认定与处罚

发布时间：2020-09-11 21:28

　　本文围绕对向犯中的共犯认定及对向犯的刑事可罚性问题展开,结合我国刑法和德日刑法对于对向犯问题在理论与实践方面的具体应对,就刑法中对双方均作出处罚规定的对向犯和只规定处罚其中一方的对向犯,是否成立共同犯罪和能否依据总则共犯规定进行处罚等问题展开分析与论证。重点从对向犯概念与成立条件、对向犯基本类型、对向犯与共同犯罪的关系、对向犯的处罚根据与处罚范围等方面进行研究,以期从理论层面准确把握对向犯与共同犯罪的联系,并为司法实践中对向犯的处罚困境提供解决思路。第一,在对向犯的概念界定上,对向犯属于必要共犯的下位概念,而必要共犯中的“共犯”与我国刑法中的共同犯罪不是同一概念。对向犯概念源自德日刑法,是一种广义上的共犯,与我国共同犯罪所采的狭义共犯论在内涵上并不一致,进而导致在运用我国共同犯罪理论解决对向犯问题时,出现概念错位与理解偏差。因此,在引入德日刑法的对向犯概念时,应当一并接纳其广义共犯理论,如此才能准确地把握对向犯与我国刑法中共同犯罪之间的关系,从而有效运用我国共犯规定解决对向犯的定罪与处罚问题。第二,在对向犯的成立条件方面,应当同时具备行为主体复数性、行为对向性、法定性。首先,应区分对向关系与被害关系,不能把被害主体也纳入到对向犯复数行为主体之中,因为作为法益主体的被害人未实施侵害法益的行为,故不成立对向犯。其次,区分对向行为与共同行为,各行为主体必须互为对方的行为对象,不满足这种相互依存关系的,并非对向行为,而可能成立任意的共同犯罪。最后,至少一方的行为被分则规定为犯罪,才可能成立对向犯,此为法定性。关于对向犯的类型,根据分则条文对于对向犯中各行为主体的定罪与处罚情况,对向犯可以分为同罪同刑类对向犯、异罪异刑类对向犯和单方处罚类对向犯三种。第三,在对向犯能否成立共同犯罪的问题上,由于对向犯与共同犯罪的划分标准不同,所以二者之间并无必然联系,是否成立对向犯不以构成共同犯罪为前提。对于双方处罚类对向犯,由于分则已经对各行为分别作出犯罪规定,所以属于法律预设的不成立共同犯罪的情形。各行为人分别实施其各自构成要件中的行为,而并非参与实施对方的构成要件行为。对于单方处罚类对向犯,刑法分则只规定其中一方构成犯罪,另一方在满足共同犯罪成立标准的条件下,则能够被认定为共犯,并结合总则共犯规定对其进行处罚。第四,关于对向犯的共犯认定标准与处罚根据,存在“立法者意思说”“定型参与说”“实质说”等不同观点。“立法者意思说”从立法原意层面主观推测对向行为的可罚性,“定型参与说”在此基础上增加必要参与这一限制条件,但却忽视了参与行为自身违法性对于可罚性的影响。“实质说”立足于共犯行为的独立违法性,从犯罪参与行为的实质违法性方面衡量其处罚必要性。“定型参与说”与“实质说”并不相互排斥,而是在共犯认定问题上共同发挥作用,呈现出一种补充与递进关系。对于共犯处罚根据,采取因果共犯论的观点,认为共犯人通过参与正犯的构成要件行为而间接侵害了法益,所以将该结果归属于该参与行为,同时结合构成要件的规范目的,进一步限缩对向犯的处罚范围。
【学位单位】：中国政法大学
【学位级别】：硕士
【学位年份】：2019
【中图分类】：D924.1
【部分图文】：

分布情况,情况,刑法分则,罪名

（4）招投标型对向犯。据统计，刑法分则中共有 17 个罪名属于同罪同刑类对向犯，分别规定于分则的第二章、第三章、第四章、第六章与第七章之中。从图可以直观地看出同罪同刑类对向犯在我国刑法各章节中的分布情况。中国政法大学硕士学位论文论对向犯中的共犯认定与处罚

分布情况,情况,枪支,行为

而购买方仅实施了购买枪支的行为，但仅针对买卖枪支这一情状来说，贩卖与购买方构成的是同一犯罪，均成立非法买卖枪支罪，所以此种情况下的贩卖为与购买行为仍属于同罪同刑类对向犯。（二）异罪异刑类对向犯异罪异刑类对向犯，是指复数行为主体各自实施的行为符合不同的犯罪构成法定刑不同，对各行为主体分别适用不同刑法条文定罪处罚的一类对向犯。刑作出的这种异罪规定和异罚配置具有合理性，因为我国刑法在共犯认定方面采的是共犯从属性理论，只有在正犯行为构成犯罪的情况下，共犯行为才可能成，为了解决“正犯行为”在不符合构成要件时，对于具有处罚必要性的“共犯为”无法进行定罪处罚的问题，对实质上属于共同犯罪的行为分别作出罪刑规，可以避免刑法中的这种处罚漏洞，有利于惩罚犯罪，保证罪刑均衡。我国刑分则中对于异罪异刑类对向犯的规定，以对向行为的内容为分类依据，主要包以下几种：（1）买卖型对向犯；（2）受贿行贿型对向犯。（3）失职被骗型对犯。从图 2 可以看出异罪异刑类对向犯在我国刑法罪名体系中的分布情况。

单方,受贿罪,情况,国家工作人员

图 3：单方处罚类对向犯罪名分布情况由于对向犯是应然层面的概念，所以仅处罚一方行为人是指，根据法律规定有对向行为中的一方构成犯罪并应受处罚，而不能作实然意义上的理解，认为方处罚类对向犯是指只有一方行为人实际构成犯罪的情况。在受贿行贿的对向为中存在这样一种情况，受贿人和行贿人分别实施了受贿行为和行贿行为，但有受贿人构成受贿罪，或者只有行贿人构成行贿罪：其一，在行贿罪不成立的况下，仍有可能成立受贿罪。比如，当行贿人谋取的是正当利益时，因不满足贿罪“为谋取不正当利益”的主观要件，而不成立行贿罪，但受贿罪（《刑法》 388 条“斡旋受贿罪”除外）不要求为他人谋取的利益必须为不正当利益，因这种情况下仍然构成受贿罪。刑法规定，因被勒索而给予国家工作人员以财物，没有取得不正当利益的，不构成行贿罪，但是国家工作人员实施的索贿行为仍可以成立受贿罪。其二，在受贿罪不成立的情况下，仍有可能成立行贿罪。例，国家工作人员在不知情的情况下接受了行贿人的财物，但并无为其谋取不正

【参考文献】