论正当防卫中不法侵害现实性和紧迫性之判断——于海明案刑法教义学的分析

发布时间：2021-07-16 11:51

　　正当防卫中不法侵害现实性的判断,至少要从三个方面予以说明,即判断资料（或判断内容）、判断时间和判断主体。不法侵害是否存在,既不能机械地从事后唯结果论,也不能简单地以行为时防卫人或一般人的主观认识论,而是由司法人员根据事后查明的全部客观事实,来判断不法侵害人在行为时是否有现实可能造成不法侵害。不法侵害是否结束,要从案发当场的时空条件下,客观上不法侵害人是否已丧失侵害能力,以及主观上不法侵害人是否已放弃侵害意愿这两方面去判断。对于已经开始的不法侵害,在案发当场,只要客观上不法侵害人具有侵害能力,主观上没有放弃侵害意思,则应认为不法侵害仍在进行,而没有结束。特殊防卫与一般防卫的起因条件不同,因而在案情发生变化时,存在特殊防卫与一般防卫转化的问题。在于海明案中,刘海龙推搡、踢打于海明的行为是一般侵害;持刀击打于海明的行为属于特殊侵害（严重危及人身安全的暴力犯罪）,类型是"行凶";刘海龙被刺砍而受伤倒地,然后站起来作短暂对峙,属于特殊侵害的继续;跑向宝马车时,只存在一般侵害;绕过车尾以后,不法侵害才结束。于海明刺砍刘海龙致死,成立特殊防卫;刘海龙向车方向跑时,于海明的追砍行为只具备一般防卫的成立... 

【文章来源】：交大法学. 2019,(04)CSSCI

【文章页数】：20 页

【文章目录】：
一、于海明案的法律处理与刑法争论
    （一）于海明案情和法律处理
    （二）于海明案的定性分歧
    （三）于海明案的争论焦点
二、正当防卫中不法侵害现实存在的判断
    （一）不法侵害现实存在的判断方法
    （二）于海明案中的不法侵害
三、正当防卫中不法侵害正在进行的判断
    （一）不法侵害已经开始
    （二）不法侵害尚未结束的判断方法
    （三）于海明案中不法侵害结束的认定
四、特殊防卫与一般防卫的转化问题
    （一）特殊防卫与一般防卫转化的情形与条件
    （二）于海明案中特殊防卫向一般防卫转化的可能性
五、当前正当防卫理论和实务的余思


【参考文献】：
期刊论文
[1]正当防卫与防卫过当的司法认定[J]. 张明楷.  法律适用(司法案例). 2018(20)
[2]防卫过当的认定:思维误区与方案选择[J]. 梁根林.  中国检察官. 2018(18)
[3]正当防卫理论与实践问题辩驳[J]. 冯军.  中国检察官. 2018(18)
[4]正当防卫、维稳优先与结果导向——以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考[J]. 陈璇.  法律科学(西北政法大学学报). 2018(03)



本文编号：3286956