批判与重构:论作为准防卫过当的假想防卫过当

发布时间：2021-08-13 22:07

　　假想防卫过当存在着性质不清、罪过不明、处罚失据三个问题。假想防卫过当虽然兼具假想防卫和防卫过当的一面,但其中防卫过当起着主导、支配作用,因此假想防卫过当的性质应属于"准防卫过当"。由于假想防卫过当性质由防卫过当主导,属于准防卫过当,因此同防卫过当一样,其罪过形态包括故意和过失,特殊情形下成立意外事件。又由于假想防卫过当毕竟不是真正意义上的防卫过当,欠缺形式上的合法性与实质上的正当性,再加上理论本身的合理性存有疑问,以及缺乏现实的可操作性,认为假想防卫过当可以适用《刑法》第20条第2款关于防卫过当减免处罚规定的观点不足取。但基于刑事政策的考虑,可以在量刑上对其予以适当从宽处罚。 

【文章来源】：法学论坛. 2019,34(04)北大核心CSSCI

【文章页数】：10 页

【文章目录】：
一、问题的提出:作为准防卫过当的假想防卫过当
二、作为“准防卫过当”的假想防卫过当 ——对假想防卫过当的追根溯源
    (一) 现状:含糊其辞的学界表态
    (二) 批判:形式化的思考误区
        1.没能触及问题的实质。
        2.因形式化的理解正当防卫的成立条件而错误地认为假想防卫过当属于假想防卫。
    (三) 建构:作为“准防卫过当”的假想防卫过当
        1.动机说。
        2.相当因果关系之介入因素理论。
三、作为准“防卫过当”的假想防卫过当 ——假想防卫过当罪过发生机制探寻
    (一) 现状:罪过的两极
    (二) 批判:以偏概全
        1.忽视犯罪论体系对罪过形态的制约。
        2.以偏概全。
    (三) 重构:从属于防卫过当的一面
        1.单一罪过型假想防卫过当。
        2.双重罪过型之过失型假想防卫过当。
        3.双重罪过型之故意型假想防卫过当。
四、作为“准”防卫过当的假想防卫过当 ——假想防卫过当处罚问题纠葛
    (一) 现状:两种观点与三条进路
        1.防卫过当的进路。
        2.假想防卫的进路。
        3.责任主义的进路。
    (二) 批判:二元化思维与逻辑缺陷
        1.生搬硬套, 避重就轻。
        2.缺乏精细化思考的绝对主义倾向。
        3.从“可行性”中反推不出“正当性”。
        4.照搬日本的理论解决中国问题。
    (三) 重构:从宽但不减轻
        1.不符合法律的明文规定, 因此不具备直接适用该规则的形式合法性。
        2.防卫过当“应当减轻或者免除处罚”的减免处罚规则力度过强, 因此不具备类推适用该规则的实质正当性。
        3.责任主义进路者提出的具体减免处罚技术在现实中不具有可操作性, 因此不具备类推适用该规则的现实可行性。
        4.有可能导致对行为人“进一步的隐性从轻处罚”, 因此不具备类推适用该规则的理论合理性。


【参考文献】：
期刊论文
[1]克服正当防卫判断中的“道德洁癖”[J]. 陈璇.  清华法学. 2016(02)
[2]防卫过当的认定与结果 无价值论的不足[J]. 劳东燕.  中外法学. 2015(05)
[3]论假想防卫过当[J]. 黎宏.  中国法学. 2014(02)
[4]故意伤害罪司法现状的刑法学分析[J]. 张明楷.  清华法学. 2013(01)
[5]对假想防卫的再认识——兼评“假想防卫过当”[J]. 吴亚娥.  安康学院学报. 2011(05)
[6]实质解释论的再提倡[J]. 张明楷.  中国法学. 2010(04)
[7]司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关“奸淫幼女”的司法解释切入[J]. 苏力.  法学. 2003(08)
[8]“法”的故事[J]. 苏力.  读书. 1998(07)
[9]论假想防卫过当[J]. 刘明祥.  法学. 1994(10)
[10]假想防卫过当辨析[J]. 孙立权,潘晓军,邢思利.  现代法学. 1989(03)



本文编号：3341204