正当防卫限度判断的适用难题与改进方案

发布时间：2021-11-24 02:24

　　正当防卫成立要件是司法审查的指南而非限制,我国现行正当防卫立法采取适当说,司法实务往往对防卫限度采取唯结果论立场,导致不法与有责判断混淆,带来司法实务中倾向于故意犯罪或防卫过当的偏误,对此,今后需要在司法与立法层面予以改进。司法实践当坚持"必需说"的基本教义,重视正当防卫的个别化情景判断。同时,立法需要对正当防卫条款进行修正:一是基于"法律不强人所难"的法理,对防卫过当进行二分,区分需承担刑事责任的防卫过当与不需承担刑事责任的防卫过当,前者即保留现有规定,后者则增加行为人在"高度恐惧、慌乱、愤怒"等期待不能情况下实施防卫过当的,属于责任阻却事由,不承担刑事责任。二是适当明确防卫过当的具体类型,明确不同法益、不同情景下的防卫限度之判断标准个别化。 

【文章来源】：中国法学. 2019,(02)北大核心CSSCI

【文章页数】：21 页

【文章目录】：
一、司法实践中正当防卫成立条件的限缩适用
    (一) 分析对象的划定
    (二) 正当防卫限缩适用类型的法理分析
        1.限度条件限缩:模糊正当防卫与防卫过当的界限
        2.目的条件限缩:模糊正当防卫与聚众斗殴的界限
        3.起因条件限缩:模糊假想防卫与故意犯罪的界限
        4.时间条件限缩:“正在进行”拒斥不法侵害的连续性
    (三) 对正当防卫之成立条件限缩适用的学理评析
二、司法实践的误解和立法区分上的难题
    (一) 三类司法实践的误解
        1.防卫过当唯结果论
        2. 防卫时机唯节点论
        3.准备工具唯故意论
    (二) 两种立法上的难题
        1.不法与有责不加区分
        2.防卫限度把握不准
            第一, 把正当防卫解释为防卫过当。
            第二, 把防卫过当解释为故意犯罪。
三、正当防卫的司法适用应坚持“必需说”
    (一) 司法实践采取“对应说”的原因
    (二) 刑法教义学当坚持“必需说”
        第一, 防卫限度当关注保护的法益。
        第二, 相当性评价应考虑防卫情景。
        第三, 当重视防卫手段的不可避免性。
四、正当防卫成立条件的改进建议
    (一) 通过刑法修正增设防卫过当的免责事由
    (二) 以司法解释实现正当防卫成立条件的明确化
结 语


【参考文献】：
期刊论文
[1]反抗家庭暴力中的紧急权认定[J]. 王俊.  清华法学. 2018(03)
[2]赵春华非法持有枪支案的教义学分析[J]. 陈兴良.  华东政法大学学报. 2017(06)
[3]正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析[J]. 陈兴良.  法学家. 2017(05)
[4]论持续侵害与正当防卫的关系[J]. 周光权.  法学. 2017(04)
[5]防卫过当的认定与结果 无价值论的不足[J]. 劳东燕.  中外法学. 2015(05)
[6]互殴与防卫的界限[J]. 陈兴良.  法学. 2015(06)
[7]论假想防卫过当[J]. 黎宏.  中国法学. 2014(02)
[8]正当防卫成立条件的“情境”判断[J]. 周光权.  法学. 2006(12)
[9]论防卫过当[J]. 彭卫东.  法学评论. 1998(04)
[10]试论正当防卫过当[J]. 卢云华.  中国社会科学. 1984(02)



本文编号：3515084