“被害人同意”的出罪理由及其体系定位——基于中、德、日刑法的比较分析

发布时间：2021-12-10 08:22

　　"被害人同意"理论虽然在实定法上还没有规定,但理论与实务界均将其视为一种超法规的出罪理由。然而,无论是以结果无价值论为根据提出的利益放弃说或是法益衡量说,还是以行为无价值论之立场提出的社会相当性说,均难以表明其出罪的正当性。本文侧重于行为无价值的"二元主义"所倡导的"自由放弃刑法法益保护说",可以同时从行为与结果两个维度为"被害人同意"出罪的正当化提供依据。并以该学说为依据,对"被害人同意"在刑法教义学中的定位不必借鉴"阶层犯罪论体系"的观点,既能有效避免德日刑法中"一元论"与"二元论"的争议,同时立足于传统的"四要件犯罪论体系"将其本土化定位,也即经"被害人同意"后实施的行为既没有犯罪客体中所蕴含的实质的法益侵害性,也不存在犯罪客观方面中所要求的行为不法与结果不法。 

【文章来源】：科学经济社会. 2019,37(04)

【文章页数】：13 页

【文章目录】：
一、问题的提出:国外《刑法》的规定与国内《刑法》的缺失
二、被害人同意出罪理由之思辨
    (一)学说之介评
        1. 法律行为说
        2. 利益放弃说
        3. 法律保护放弃说
        4. 利益衡量说
        5. 社会相当性说
        6. 其他学说
    (二)己说之提出
        1. 同意行为与自由决定权
        2. 放弃法益的范围需要明确
        3. 放弃意味着经过法益衡量
三、被害人同意的体系定位
    (一)阶层犯罪论体系下被害人同意的源起与发展
        1. 二元论
        2. 一元论
        3. 第三条道路
    (二)平面犯罪论体系下被害人同意的定位之争
    (三)己说立场的表明与阐释
        1. 犯罪论体系的选择
            第一,阶层犯罪论体系的内部逻辑结构也有明显的混乱之处。
            第二,中国的国情决定了移植阶层犯罪论体系阻力很大。
            第三,阶层犯罪论体系下被害人同意的定位也不是明确、合理的。
        2. 四要件犯罪论体系下被害人同意的再定位
四、结语


【参考文献】：
期刊论文
[1]刑法阶层理论:三阶层与四要件的对比性考察[J]. 陈兴良.  清华法学. 2017(05)
[2]“三阶层模式”工具效用局限性的反思与批评[J]. 杨兴培.  上海政法学院学报(法治论丛). 2017(04)
[3]犯罪的定义对犯罪构成边界之限制——以我国四要件体系与德、日等国三阶层体系相比较为例的分析[J]. 欧锦雄.  法商研究. 2016(02)
[4]被害人同意:根据、定位与界限[J]. 方军.  当代法学. 2015(05)
[5]被害人承诺的体系定位及其展开[J]. 赵星.  政法论坛. 2014(04)
[6]论被害人同意在犯罪论体系中的定位[J]. 蔡桂生.  南京师大学报(社会科学版). 2013(06)
[7]“四要件”与“三阶层”犯罪论体系评述[J]. 庞冬梅.  北方法学. 2012(01)
[8]复杂疑难案件下犯罪构成理论的优劣对决——犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的对决[J]. 欧锦雄.  中国刑事法杂志. 2011(03)
[9]社会相当性理论的源流、概念和基础[J]. 陈璇.  刑事法评论. 2010(02)
[10]论四要件犯罪论体系的可取性与可改进性——兼与陈兴良教授商榷[J]. 马荣春.  刑法论丛. 2009(04)



本文编号：3532240