行政法的基本原则_肖军：田中二郎的行政法思想71

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肖军：田中二郎的行政法思想；作者：肖军（湖南师范大学）；来源：《行政法学研究》2010年第1期；【摘要】田中二郎是日本著名行政法学家，从事行政法；【关键词】田中二郎行政法行政行为；田中二郎（1906-1982)，法学博士，日本战；奉此薄文，望能抛砖引玉；一、田中二郎行政法思想的发展脉络；（一）形成期（1930—1945）；1929年田中二郎开始作为美浓部达吉

肖军：田中二郎的行政法思想

作者：肖军（湖南师范大学）

来源：《行政法学研究》2010年第1期

【摘要】田中二郎是日本著名行政法学家，从事行政法研究50余年。其行政法思想博大精深，依法行政论、公法论、行政行为论、行政诉盛诉讼、国家赔偿补偿论、行政程序论是核心内容，并形成民主性、实用性、综合性、继受性等特色。“田中说”虽然具有时代的局限性，但该说占据日本行政法学之通说地位，影响很大。

【关键词】田中二郎 行政法 行政行为

田中二郎（1906-1982)，法学博士，日本战后最著名的行政法学家。1929年毕业于东京大学法学部，留校任教，以助手身份师从公法泰斗美浓部达吉，1941年晋升为教授，1964年1月至1973年3月任最高法院法官，1976年当选日本学士院会员，1980年获“文化功劳者”称号。田中二郎的行政法思想是“战后民主主义行政法学的基盘，当代行政法学发展的基础”。[1]不论是在学界，还是在实务界，“田中说”长久成为日本行政法学的通说。田中二郎著述等身，桃李满天下，[2]其法学思想通过他们传播久远，至今光芒依旧。遗憾的是我们对田中二郎行政法思想的研究甚为匮乏，笔者多年前就被田中二郎的深邃思想所吸引，并略做了研究，[3]今日

奉此薄文，望能抛砖引玉。

一、田中二郎行政法思想的发展脉络

（一）形成期（1930— 1945）

1929年田中二郎开始作为美浓部达吉的助手从事法学研究工作。与老师美浓部达吉既研究宪法，又研究行政法不同，田中二郎自始就专注于行政法的研究。美浓部达吉行政法、德国行政法、行政行为论成为其研究的起点。[4]他学习、继承和借鉴了美浓部达吉的行政法体系与理论、自由主义法治国观、实证主义分析方法等。德国法思想历来为日本学者所青睐。田中二郎熟读了科曼( Kormann )、耶里内克（Jellinek)、西皮尔（Hippel)、安德尔生（Andersen）等的著作。[5]1928年弗乃纳（Fleiner）著作《德国行政法阶梯》的第八版出版。田中二郎对弗乃纳的法律实证主义倾向和归纳性理论结构显示出浓厚的兴趣。与奥托·迈耶的演绎性法治国理论不同，弗乃纳形成归纳性理论结构；在具体观点上弗乃纳也有发展，例如他认为公行政不仅限于像命令、强制这样的高权行政行为，私法性行为也具有重要意义。[6]

田中二郎与美浓部达吉在日本行政法学上的关系就像弗乃纳与奥托·迈耶在德国行政法学上的关系。“行政法研究伊始，最感兴趣的是行政行为论。??但其中问题宽泛而庞大，迅速作总结显得困难，所以先剥离出‘行政行为瑕疵’这一问题，作为助手论文发表在《法学协会杂志》(1931年

49卷2号3号）上。”[7]之后，田中二郎又发表了《从行政裁判所[8]的权限看自由裁量问题》(1932年）、《行政行为无效及其界限》(1933年）、《公法契约序说》(1933年）、《行政法上的确定力理论》(1934年）、《关于私人的公法行为》(1938年）、《关于行政行为的公定力》(1940年）等重要论文。还研究了经济行政法，完成了首部著作《公共企业法》(1940年）。

总之，在这十多年的时间里，田中二郎将行政法总论的诸多问题都进行了研究，大体形成了理论框架，为思想的丰满、成熟奠定了坚实的基础。

（二）成熟期（1946—1955）

1945年二战结束后日本通过了新宪法。在新宪法的指导下，日本制定了许多新法律，如裁判所法、国家赔偿法、行政事件诉讼特例法、警察法、地方自治法、基本教育法等。田中二郎参与了上述制定工作。这些实践活动大大促进了其思想的成熟化进程。新宪法给行政法基础理论带来了冲击。“既然废除了行政裁判所，是不是也应该废除行政诉讼制度”成为争论的热点。对此，田中二郎在积极主张日本要“从行政国家转向司法国家”的同时，在制度上、解释上坚决认可行政诉讼的特质。[9]这为1962年行政事件诉讼法的制定提供了思想基础。二战以前的田中二郎行政法擅长从解释论上弥补行政救济在整个制度层面上的不足，新宪法虽然从基本

制度上大大改善了这些不足，但更为具体制度的设计与运作仍存在不少问题。对此，田中二郎毫不客气，铸就了论文《现实中阻碍行政救济之物》。“司法权的界限”一直是田中二郎关注的重要问题，《与行政案件相关的司法裁判所的权限》、《行政争讼的法理》等论文都主张司法权与行政权要达到某种平衡，行政诉讼有其自身的特质。1946年至1955年期间，田中二郎出版了大量的著作，有《行政法的基本原理》、《行政法讲义案》、《行政法》、《行政法大意》、《略说行政法》等，另外，还将原来的论文整理成论文集出版，有《行政行为论》、《行政争讼的法理》、《依法行政的原理》、《行政上的损害赔偿与损失补偿》、《公法与私法》、《地方制度改革的诸问题》等。这些著作和论文集的出版标志着田中二郎行政法思想的成熟。

（三）完满期（1956—1982)

1956年以后，田中二郎的行政法思想进入了完满期。所谓完满，意指对以前的观点改变不多，只存在零星的修正或提倡。其中，最大的修正要数《行政法总论》中对“行政”一词的积极定义。“关于‘行政’这一概念，不站在‘排除说’立场，而是积极、明确规定其在性质上和内容上的特殊性是行政法研究的出发点，是明确行政法地位、明确行政行为、行政强制、行政处罚、行政诉讼等，乃至行政制度整体特殊性的前提条件。”[10]田中二郎主张：“现代国家中的行

政可以说是，在法之下接受法的规制，为现实地、积极地实现国家目的而实施的在整体上具有统一性的、持续性、形成性国家活动。”[11]相对于此前学者站在消极立场，持“排除说”而言，田中二郎的观点给人以耳目一新之感，一时成为争论的热点。

晚年的田中二郎时常对自己思想和日本行政法学的发展进行反思，指出了一些问题，发出了一些提倡。在1968年的公法学会上，田中二郎做了《对行政法理论中“通说”的反省》的报告。报告指出，学界不能只停留在对行政法理论进行简单的部分修正或转变，应该从理论上重构行政法整体。[12]1973年田中二郎进入最高法院，在“行政的司法统制与司法权的界限”这一主题上形成了新体会，而后将相关思想写进了论文集《司法权的界限》。

1982年1月田中二郎与世长辞。他对行政法的思考直到生命的最后一刻，其思想的浓郁醇香沁人心脾，久久萦绕。

二、田中二郎行政法思想的核心内容

（一）依法行政论

田中二郎的依法行政思想立基于其法治国家观。早在明治宪法时代，田中二郎就对法治国家进行了较丰富的论述，代表性成果汇集于战后出版的论文集《依法行政原理》。此时田中二郎同一些学者不同，积极强调纯粹法学式国家理论与以法之自同性为前提的法治国理论在考察方法上进行区

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