论述行政法的基本原则_论我国社会行政法的构建

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论我国社会行政法的构建

  2009-2-3  来源：不详  作者：佚名

　　关键词: 社会行政法/行政给付行为/公民受益权

　　一、行政法面临的挑战

　　我国现行行政法，以命令型行政权力为主要规范对象，以保护公民个体自主权和自由权为中心。它的基本原则和基本制度，是以几部核心法律为基础形成的。这些法律可以分为两部分：一是关于个体权利救济的法律，二是关于行政行为的法律。

　　这种以保护公民、法人和其他组织个体权利为中心的行政法，是在特定历史条件下形成的。第一，民事权利保护对行政法的需求。第二，经济体制改革确立企业自主权的需求。因此，强调对企业和公民个体权利的保护也就顺理成章地成为行政立法的宗旨和出发点。

　　2004年全国性突发公共卫生事件发生以后，社会经济发展对政府职能的需求重心，转向公共卫生、公共教育、社会保障、环境保护、扶助贫困等社会福利、公共服务和经济社会可持续发展方面。这些公共事项及其政府的管理和服务，虽然在以前的行政法规或多或少地有所反映，但由于并不是主导行政职能，对行政法整体结构没有决定性影响。2007年举行的第十届全国人大第五次会议是政府主导行政职能的重要转折点。关注民生以推进社会公平正义，成为会议的核心议题和政府工作报告的主题，也将成为未来我国政府行政职能的重心所在。这是国家最高权力机关将中国共产党构建和谐社会和科学发展的执政纲领，转化为国家措施和政府行政职能的重要举措。

　　面对新的政府工作重心，上世纪80年代后期建立的行政法体系面临严峻的挑战，公共教育和公共卫生是两个突出领域。在公共教育方面，且不说学生因学籍管理和纪律处分提起行政诉讼仍然步履维艰，教育收费、教育公平等被社会所广泛关注的公共教育管理和服务问题，目前主要依靠社会舆论和行政措施，相关教育法的规范作用非常有限甚至很少被提及。在公共卫生方面也大致如此。因行政官员受贿与腐败而引起的国家药品监督管理信誉和效能问题，虽然严重危及消费者权益和产业竞争者权益，但由于行政许可制度更为重视许可申请人的利益保护，对行政许可第三方的利益保护机制存在缺陷，所以药品消费者和药品产业竞争者难以利用行政法机制保护自己的利益。除此之外，，反映地方政府社会公共职能的许多行政措施在行政法上都不能得到有效反映。以北京市为例，像某些村镇圈地、廉租房增加面积、天然气涨价、妇幼保健院改建等问题[1]，都难以直接纳入我国现行行政法“行政立法”和“行政执法”的框架，更难以对这些行为提出行政复议或者行政诉讼，致使相关利益群体的保护成为行政法盲区，行政法法律资源配置明显失当。现代行政法本来应当是防止危害和提供给付两方面功能的统一体，但是现行行政法的手段、机制和构建方法尚不能完全适应规范行政给付行为的需要。

　　二、给付行政的概念

　　行政法是根据行政职能定义的。社会行政法，可以表述为是调整行政给付行为引起的行政关系的法律规范的总和。因此对给付行政概念的讨论，可以为定义社会行政法提供理论依据。

　　给付行政是对政府职能进行分类的结果，是相对于“秩序行政”的范畴。以行政任务或行政目的为标准，现代行政法把行政分为所谓“给付行政”和“秩序行政”。维持社会共同生活所必须的秩序是政府的基础职能，任何时候都是不能缺少的。尤其是在经济领域的秩序职能，因为政府分配社会财富的给付职能需要有充分的物质保障。在市场经济条件下，公民从事商业活动在法律上是行使经济自由权的行为。公民滥用经济自由权的行为，如果政府不进行及时的矫正，将危害市场经济机制的正常运行和影响经济增长，进而减少行政给付的物质来源，动摇给付行政的物质基础。

　　给付行政的内涵，狭义上说就是政府对公民提供物质帮助的职能。我国宪法第45条的规定就属于这种情形：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保障、社会救济和医疗卫生事业。…”这种规定是自德国魏玛宪法以来许多国家采用过的内容。这种定义反映的是政府维护社会公平正义的最基础职能，但是不能适应社会对政府给付职能不断发展的需要。德国给付行政内涵的不断变化，就是一个实践性证明。德国“所谓''''生存照顾''''在刚开始时仅意味着诸般涉及生存所需要之服务事项，例如社会保险、工业事业，以及交通运输机构之提供及服务等等。易言之，所谓''''生存照顾''''也就是等于：日常生活之照顾。但是在福斯多夫以后所出版的行政法教科书（1950年），则将这个概念扩张至所有直接由行政提供给个人利益之服务，使行政能够符合社会法治国家原则满足民生所需。”[2]

　　广义的行政给付，是政府为维护社会公平正义实行的所有积极行政职能的总和。法国公共服务行政法的倡导者狄骥就使用了广义定义方法。他不对政府公共服务职能进行列举，而主张引述所谓“社会团结”的一般特征。他说：公共服务就是指那些政府有义务实施的行为。公共服务的内容始终是多种多样和处于流变状态之中，政府职责的性质和范围不可能获得一个具有普遍意义的答案。在今天可以明确的一点是，国家政策必须由它所处的整个环境来加以决定。因此，对一项公共服务可以给出如下定义：任何因其与社会团结的实现与促进不可分割、而必须由政府加以规范和控制的活动就是一项公共服务，只要它具有除非通过政府干预，否则便不能得到保障的特征。[3] 他的这一主张表明“社会团结”是公共服务行政法的本质特征，是确定政府社会行政职能的一般指导原则，这对我国政府社会行政职能的确定和社会行政法的发展具有极大的启发意义。正像我国社会和谐是我国社会主义的本质属性一样，社会公平正义应当是我国政府职能及其行政法的本质表现，可以用来表述其一般特征。

　　秩序行政和给付行政是一个具有普遍意义的行政分类方法。它的正当性基础是以宪法规定的公民自由权和自主权为中心，根据社会公平正义的实现方式来确定国家行政职能的性质和历史类型。“给付行政”和“秩序行政”在行政职能内容上的比重，不是决定国家行政性质的主要因素。如果仅仅依靠公民的自由权不能实现社会公平正义和满足社会的普遍性公共需求，那么政府的任务就不能限于维护秩序和保护自由权的行使，而是有必要提供社会福利和公共服务。因此，把当代行政在整体上定义为社会行政是符合国家行政在实现社会公平正义中的实际作用的。

　　三、集体受益权与行政决策

　　公民的集体受益权和对普遍性行政给付项目的行政决策，是社会行政法的核心范畴。政府履行行政给付职责的主要方式，是实施普遍和持续的社会福利、公共服务等行政给付项目，来满足公民的集体性需求和受益权利，而不限于对贫困的个别人提供帮助。美国当代行政法，因其主导方面是自上世纪60年代“权利革命”以来建立的环境保护、职业安全、消费者权益保护、反对种族和性别歧视等公共性政府项目，所以被称为“公共利益[4]”行政法[5].如何形成“公共利益”，是行政机关在设立、运行和撤销这些普遍性行政给付项目行政决策的中心问题。对此美国学者分析说：“这个发展过程所隐含的假设是，可确定的、先验超然的''''公共利益''''是不存在的，社会中只存在不同个人和团体的独特利益。根据这一假设，立法过程体现出来的仅仅是彼此冲突之利益团体相互撞击而形成的妥协。这种分析指出，如果行政机关为所有受行政决定影响之利益提供了论坛，就可能通过协商达成可以为所有人普遍接受的妥协，因此也就是对立法过程的一种复制。充分考虑所有受影响的利益之后所作出的行政决定，就在微观意义上基于和立法一样的原则而获得了合法性。”[6] 他在此文中概括的行政法模式，就是使普遍性行政给付决策过程民主化，主要途径是引入公众和利害关系人的参与机制。

　　行政机关对普遍性给付项目的决策过程，应当是相关利益群体表达其意志并受到行政机关考虑的过程。例如提高机动车排气环境保护标准的决策，其“公共利益”应当是在平衡提高空气质量、机动车制造成本和消费者购买能力三者之间关系基础之上确定的。不能假设这三方面的利益完全能够由国家行政机关来表达，因为行政机关没有这样的天然禀赋和能力。所以让这三方面代表参与行政决策过程并得到尊重，是使行政决策过程取得正当性的主要因素。因此利益相关人的参与程度，就应当被认为是行政决策的正当程度。由于行政程序在“公共利益”行政决策中的特别重要性，致使正当程序原则在当代行政法取得了中心地位，并且使整个行政法的重心从事后权利救济转入了行政决策过程。

　　普遍性行政给付决策的形式，包括制定行政规则、行政规划以及其他针对不特定人的普遍性行政措施。我国现行立法对这些普遍性行政决策的法律规定主要有三个方面：一是人民代表机关的监督，条件是达到《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方人民政府组织法》和《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》规定的“重大”程度；二是在一些领域引入听取公众意见的程序制度，例如《中华人民共和国立法法》和《中华人民共和国价格法》中的相关规定；三是行政机关在职权范围内自行决定，属于行政特权的范畴。行政特权的适用领域过大，是我国现行行政决策制度安排的基本特点。在规范行政给付行为构建社会行政法的过程中，需要对此进行必要的调整和完善。第一，应当考虑把正当程序扩大到涉及集体性受益权的各个领域，例如重点公立中学和公立医院的设置布局、公立高等学校的就学收费标准、乘坐城市公共交通车辆的费用减免范围、政府提供的经济适用房的年度建设和土地供应计划等；第二是提高参与行政决策过程的公众和利害关系群体代表人的组织程度。除了在构成上要保障各方面利益群体都有可能表达意见以外，代表的资格和组织形式也是至关重要的。发挥产业组织、社会组织等非政府组织的作用，是利害关系群体有序参与行政决策的制度保障；第三是提高公共信息的公开程度。社会公共事务信息是任何公共决策的根据，往往为享有公共调查和统计权力的政府和其他公共机构单独占有。行政透明度是所有参与权利的前提条件，提供公共决策所必需的公共信息是正当程序的内涵之一。为了提高公共事务行政决策的正当程度，行政机关有义务为参与行政决策过程的利益代表人提供必要的公共信息。

　　四、个体权利与给付执行

　　在普遍性公共服务和社会福利框架下，个体公民在多大程度上可以获得直接受益的权利和具体实现行政给付，是社会行政法必须解决的制度问题之一。

　　政府社会福利和公共服务项目提供的利益接受对象是普通的社会公众，但是只有其中一部分能够成为公民个人或者组织对政府的法律请求权。这一命题的含义是，事实上的受益，并不等于享有法律上的权利。因此，对于政府提供的社会福利和公共服务，作为个体的公民和组织要获得直接请求政府提供利益的法律权利是有条件的。例如对食品和药品质量的行政监督检查，从社会行政法的视角看，因为它惠及普通消费者而被列入政府公共福利和公共服务的范畴。但是监督检查的条件和检查的标准，是一个普遍性公共决策问题，涉及生产者、销售者及其消费者的集体性利益，他们中某一单个成员并不一定享有请求政府进行从事某种检查活动的独立“权利”。秩序行政法重视行政检查机关与被检查人之间的关系，宗旨是防止行政检查机关对检查人合法权益的侵犯，对行政检查行为的保护对象——消费者群体——的利益表达注意不够，这正是秩序行政法与社会行政法之间的主要差别所在。然而，社会行政法却并不因此一定为公众群体的每一个成员提供请求权。

　　关于社会成员取得个体受益权利的问题，将德国、美国和中国作一比较，就容易得出明确的结论。德国行政法提供了主观公法权利与客观法反射利益的分析框架。德国学者分析说：“现行具有单纯反射效果的客观法虽然对行政相对人有利，但不产生其权利。基本法第20条第3款只是有关公共行政主体合法性义务的规定，并不构成行政相对人防御公共行政主体任何违法不利行为的主观权利。也就是说，不存在要求公共行政主题履行规范义务的一般法律执行请求权，更不存在相应的诉讼途径（大众诉讼）”[7] 他主张取得主观公法权利的途径是明确的立法目的或者法律的明确授权：“如果法律规范明显授意特定的人，或者明显地以保护目的为出发点，或者设定了主观权利，其保护目的即显而易见。”[8] 他举例说：“消费者不属于可以个别界定的人群，因此原则上没有主观权利。”[9] 美国行政法则作出政府恩惠性特许与法律权利的区分。美国政府对贫困者福利补助行为的法律制度，经历了从恩惠性特许到受益人权利的转变。美国学者引述1970年联邦最高法院在著名的凯利案中的判决[10] 分析道：“对我们来说，最重要的是法院明确地否认了特许权的概念。不能用公共补助是''''特许权''''而不是''''权利''''的理由回答来自宪法的质问。把福利补助仅仅视为特许权是不准确的（过去曾认为是准确的）。''''这种补助对于有资格的人来说是个法定权利的问题''''.在这个意义上，补助更像财产，而不是赏金。”[11] 我国立法在这一方面的制度安排总体上说是合理的，例如《行政诉讼法》第11条就把是否依法发放抚恤金的争议，纳入行政诉讼的受案范围，但在环境保护等社会普遍受益的社会公益项目立法方面，并没有授予因环境恶化受损的个人要求行政机关作为的法定的主观权利。这就说明我国立法对于主观公法权利和客观法律权利之间是有所区别的，这种区别在社会行政法中将会继续存在。

　　社会公共利益的变化对个人既得权益的影响，是社会行政法中的一个突出问题。秩序行政法的基础是个人和组织享有排斥国家非法干预的自由权。只要没有国家干预或者没有其他社会成员滥用自由权，当事人的自由权在法律上就假定为是安全的。但在社会行政国家中，一方面个人和组织的生存发展在一定程度上依赖于国家的行政给付，行政失信行为就会对个人和组织构成巨大威胁和损害；另一方面个人的公法受益权往往是基于政府的支付能力和社会共同需求而产生的。如果社会公共利益的内涵和公共资源支持能力发生变化，政府对个人和组织的给付项目就可能改变并使受益人受到不利影响。例如政府为支持中小企业给予的行政优惠政策，可以因为执行环境保护政策予以取消，当事人已经获得或者将要获得的权利和利益也就不复存在。因此，如何评价和约束政府的诚实信用是社会行政法回答的重大问题。“对于授益的行政行为，信任保护在这一过程中发挥着重要的作用。因为其多样性，所以它需要适应不同的情形，以便在下述两方面达到平衡：一方面是公民对取得确定力授意行政行为的利益，另一方面是行政机关为了改正错误或者适应情况变化的需要。在这方面，对违法行政行为的撤回和对合法行政行为的取消有不同的发展过程。”[12] 关于行政授益行为的诚实信用问题是在行政行为的确定力和对合法行政行为撤回的框架内进行的。对于已经取得确定力的行政决定，原则上是禁止改变的。但出于公共利益的需要，根据法定条件和经过法定程序，行政机关可以改变已经作出的决定，但要依据当事人已经取得的信赖利益给予补偿。国务院2004-年颁布的《全面推进依法行政纲要》对此已有提及。在构建社会行政法过程中这一原则需要予以完善并适用于行政给付的各个领域。社会行政法应当规定公益变化的合理准则及其程序，规定行政决定取得确定力和予以改变的条件，以保护当事人的信赖利益和权利安全。

　　为保证个体受益人直接获得政府公共福利和公共服务，就应当为行政给付的执行设置法律原则和制度。完整、公平和及时是行政给付执行的基本原则。完整原则的破坏行为主要是行政截留。行政截留的发生原因，是给付决策机关和给付执行机构分离。行政给付项目往往是针对不特定人设置的，费用承担机关也不尽一致，所以执行机构往往会截留福利给付资金。例如中央或者省级政府给予农民的各种补助金，经常在资金运行中被下级政府机构截留，不能完整地到达受益人。我国有关部门已经采取银行直接支付等技术手段，来克服行政运行中发生的错误。影响公平原则的因素之一是执行体制与社会现实的脱节，使行政给付发生执行阻滞。例如中央政府对义务教育人的资金支持，如果按照受益人户籍所在地分配，那么随同家长进城务工的流动人员子女，就无法享受这种资金。因此，任何行政给付都应当考虑便于所有受益人的可获得性。保证给付执行及时的措施之一，是简化受益人申请的程序要求。以实现公共利益为目标的公共福利项目，没有必要执行僵硬的当事人申请程序，例如对受义务教育人的补助。

　　注释:

　　[1]蒋彦鑫：《30万平米廉租房明年开建》；郭少峰：《海淀妇幼保健院不堪重负》，载《新京报》2006年12月23日。

　　[2]［德］彼德·巴杜拉：“自由法治国与社会法治国中的行政法”，1966年2月5日在德国哥庭根大学发表的教授就职演讲，载《公法学杂记》，陈新民译，中国政法大学出版社2001年版，第104—105页。

　　[3]［法］狄骥：《公法的变迁》，郑戈、泠静译，辽海出版社和春风文艺出版社。1999年版，第53页。

　　[4] 关于公共利益行政法定义，在美国也不是没有障碍。美国学者在“行政权发展、公共利益和行政法思考”的标题下写道：“美国行政法实质上涉及公共管理者贯彻旨在增进公共利益政策时的程序性问题。”他又提到：“尽管主张公共利益制度化的呼声在持续，但是，一种更保守的政治气候，步入了克林顿时代。这种保守思想削弱了支持公共利益的能力，阻碍了公共利益制度化的进展。”［美］肯尼斯F沃伦：《政治体制中的行政法》（第三版），王丛虎、牛文展、任端平、宋凯利等译，中国人民大学出版社2005年版，第113—114页。

　　[5]See Breyer，stewart，Sunstein，Spitzer:Administrative law and regulatory policy，Fifth edition，Aspen law & business，2002，p.26.

　　[6] ［美］理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第63—64页。

　　[7][8] ［德］汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第502页。

　　[9]［德］汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第507页。

　　[10] 有关该案的中文材料参见［美］史蒂文·J·卡恩：《行政法原理与案例》，张梦中、曾二秀、蔡立辉等译，中山大学出版社2004年版，第525—529页。

　　[11] ［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第206页。

　　[12]［德］埃贝哈德·施密特·阿斯曼等著：《德国行政法读本》，乌尔海希．巴迪斯选编，于安等译，高等教育出版社2006年版，第81页。

清华大学·于安

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