34行政法上请求权的体系及功能研究

发布时间：2016-11-10 09:06

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我国的补偿请求权首先根据理论基础的不同，分为特别；[18]1728；3.是否存在确认请求权？；诚如前述，救济型请求权是对公权利中原本非属请求权；德国《行政法院法》第43条第1款规定，原告有即受；务诉讼的续行(32)，则在提起这两种诉讼之初，就；所以，确认请求权是旨在保护当事人确认利益的请求权；机关有重复做成与已消灭的具体行政行为的内容相同的；院不能只是被委请

我国的补偿请求权首先根据理论基础的不同，分为特别牺牲补偿请求权和衡平补偿请求权。特别牺牲补偿请求权认为国家对人民财产权的干预，无论其形态是否为财产权的剥夺，抑或财产权利用的限制，财产权人的牺牲程度，如与他人所受限制相比，显失公平且无期待可能性者，即构成征收征用，国家应予补偿

[18]1728。特别牺牲理论的提出，将征收征用补偿的原因系于平等原则，亦即为大家而牺牲者，其损失应由大家分担而补偿之[19]。衡平补偿请求权是指国家对于某些不属于特别牺牲的损失，基于社会国原则或者社会连带的思想，也可以主动给予补偿，从而实现社会正义。比如我国的生态效益补偿和资源补偿。其次，特别牺牲补偿请求权又根据补偿的损失不同，再分为针对财产损失的补偿请求权和针对非财产损失的补偿请求权(或称为公益牺牲补偿请求权)。公益牺牲补偿请求权(Aufopferungsanspruch)专门针对人民非财产性损失(包括生命、健康、身体、自由)的情形[20]，比如儿童强制接种疫苗造成儿童长期健康的损害。再次，针对财产损失的补偿请求权根据造成财产损失的行为形态分为征收征用的补偿请求权、财产权限制的补偿请求权、具有征收效果的补偿请求权。应予补偿的财产权限制与应予补偿的征收征用的区别在于是否构成对财产权的剥夺(29)，具有征收效果的侵害补偿(enteignender Eingriff)是指人民的财产权因合法行政行为的附随效果而受有损失者，如该附随效果具有特别的持续影响，逾越公益牺牲的界限，国家应给予补偿[18]1731-1732。一般来说，这种附随效果多系出于“偶发”或“不可预见”，但是受害人的损失又特别严重，故有必要由国家予以填补。这种具有征收效果的侵害在我国法上也存在，比如《人民警察使用警械和武器条例》第15条第2款规定，人民警察依法使用警械、武器，造成无辜人员伤亡或者财产损失的，由该人民警察所属机关参照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定给予补偿。

3.是否存在确认请求权？

诚如前述，救济型请求权是对公权利中原本非属请求权的权利进行救济而产生，正如防御请求权是针对支配权，对于形成权则通过确认之诉予以救济(30)，那么，是否存在与此相对应的确认请求权呢？

德国《行政法院法》第43条第1款规定，原告有即受确认的正当利益者，得起诉请求确认法律关系存在或不存在，或请求确认行政处分无效。该法第113条第1款规定，行政处分前已撤销，或因其他原因已经消灭者，法院得依申请以判决确认行政处分违法，但以原告就此有正当利益为限。(31)该确认诉讼中的正当利益往往被称为确认利益。那么，能否从该确认利益中发展出一种确认请求权呢？德国多数学者对此持肯定的态度，理由有三：(1)基于诉讼权保障的意旨。《德国基本法》第19条第4款第1句规定，任何人的权利若受公权力侵害的，得向法院请求救济。此规定即决定了所谓法律救济途径(透过法院救济)是以个人权利受侵害为前提。(2)基于诉讼经济的考量。根据德国《行政法院法》第42条第2款和第113条第1、5款的规定，原告的权利是否遭受侵害，一方面是以“权利有受侵害的可能”的态样出现，作为原告适格问题，仅决定法院针对原告起诉能否进入本案裁判，另一方面则以权利确实遭受侵害的态样出现，作为诉讼有无理由的问题，决定本案裁判本身的内容。可见，原告个人权利的要求在这两个层次中至关重要，如果放弃了权利的概念，则确认诉讼只是一种利害关系人诉讼，法院的判决也将形同一张“有关法律关系是否存在？”“具体行政行为是否无效？”“已消灭的具体行政行为是否违法？”等法律问题的鉴定书而已。(3)基于行政诉讼制度的体系解释。即使“权利受到侵害”要件只明文规定在撤销诉讼、课予义务诉讼等诉讼中，也不能排除确认诉讼应包含相同的要素的可能。就确认已消灭具体行政行为违法的诉讼而言，由于这种诉讼是对撤销诉讼、课予义

务诉讼的续行(32)，则在提起这两种诉讼之初，就必须满足“权利受侵害”的要件。再就确认具体行政行为无效的诉讼而言，原告诉请确认的对象虽然是一个自始不发生效力的具体行政行为，但原告的权利仍可能受到具体行政行为所生法律表象的侵害(33)，其处境无异于撤销诉讼中的原告。即使就一般确认诉讼而言，如果将法律关系理解为原告和被告之间的权利义务关系，则法律关系的确认必然会与原告的个人权利有关，由此就能导出确认诉讼与个人权利相关的要求。换言之，原告诉请法院确认的对象其实就是原告公法上权利的状态，而当有关此权利状态的争议确实能够透过一般确认诉讼加以解决时，原告不但具有确认利益，并且该诉讼也与原告的个人权利有关[21]。德国联邦行政法院也在1981年的Mülheim-K rlich核电厂判决中指出，依行政法院法第43条第1款的规定，要合法提起一般确认诉讼，仅要求原告具有自身即受确认判决的正当利益，此正当利益虽其范围较法律关系更广，但这并不表示，完全不会因为该具体行政行为而权利受到损害的人也能提起确认该具体行政行为无效的诉讼，而是该被诉请确认无效具体行政行为至少应会涉及原告的法律地位始可[22]。由此可见，确认诉讼的提起是因为该确认会影响原告的法律地位，亦即该确认对原告具有利益，并且这种确认利益值得法律保护，由此才产生了确认诉讼的必要，也由此衍生出了公民的确认请求权。

所以，确认请求权是旨在保护当事人确认利益的请求权，亦即当确认有助于改善当事人在法律上、经济上或理念上的地位时，当事人有权请求行政机关予以确认。在行政机关不予确认或者确认结果非当事人所期望的情况下，当事人可向法院提起确认之诉。(34)当然，这种确认利益到底是什么？在确认具体行政行为无效的诉讼中，确认利益就是无效的具体行政行为会给当事人带来“事实上的负担效果”，因此当事人有必要通过确认来除去该项负担。在确认具体行政行为违法的诉讼中，确认利益包括：(1)如果不确认违法，将重复发生危险。即当行政

机关有重复做成与已消灭的具体行政行为的内容相同的具体行政行为之虞时，原告的确认利益就会存在。例如警察机关禁止某甲于特定日期举行政治性集会，在禁止期间内该特定日期已过，但某甲表明其将来仍有意再举办类似的活动时，遂诉请确认禁止的合法性。(2)原告就确认有恢复名誉的利益时，确认利益也获得承认。亦即，当侵益行为对原告名誉、人格的事实上影响，在该具体行政行为消灭后仍然继续存在的，即有确认的必要。例如主管机关拒绝给予军人忠诚记录的理由是基于该名军人的某种行为者，该名军人因而公开受到同僚的贬低，并且这些理由也被第三人相信。(3)基于确认判决的先例拘束力，为普通法院的损害赔偿或其他补偿程序预作准备。依德国联邦行政法院的见解，具体行政行为于撤销诉讼中消灭的，原告为向普通法院提起损害赔偿或其他补偿程序预作准备，即承认其对于行政法院就该具体行政行为违法性的确认有正当利益，但原告必须确实地主张其将要提起民事诉讼。如果损害赔偿、损失补偿之诉明显毫无胜诉希望的，则不构成确认利益[21]128-156。在一般确认诉讼中，原告的确认利益在于被诉请确认的法律关系能够期待在判决中澄清该法律关系中的具体争议。比如公务员希望使他的妻子获得充分保障，因此希望诉请澄清一个有争议的法律问题：他死后，他的妻子有无受国家照顾的请求权？具体来说，确认未来法律关系的确认利益应以法律关系真实发生的可能性来判断。确认过去法律关系的确认利益应以当该法律关系是否虽已经完成但现在仍然持续发生作用来判断，特别是权利持续受到侵害、有重复发生的危险、持续的歧视性效果，或根据法律问题的厘清对于原告将来拟采取的行动是否重要来判断。确认现在法律关系的确认利益在于该法律关系是具体的且有争议的。所谓“有争议”是指一个法律关系的存在或不存在，或者法律关系的内容有不明确的情形，如果法律状态的不明确是因为当事人有不同的见解，而且原告也想要确认其将来行为的方向，或者原告有理由担心主管机关将对其权利造成危害时，确认利益特别要被承认。所谓“具体的”是指经过各种实际发生的事实或当事人的行为，引发各种有关权利义务的歧见；换言之，法

院不能只是被委请确认一些想象中的抽象法律问题或事实[21]160-168。

三、行政法上请求权之间的逻辑关系

经过上面的分析，，笔者构建出了一个行政法上的请求权体系。但是，请求权在行使时必须依照一定的顺序行使，这就构成了请求权之间的逻辑关系。

(一)原权型请求权之间的逻辑关系

王泽鉴教授把民法上原权型请求权行使的顺序安排为：契约上请求权、无权代理等类似契约关系上请求权、无因管理上请求权、物权关系上请求权、不当得利请求权[1]72。这样安排的考虑为：尽量避免于检讨某特定请求权基础时，受到前提问题的影响。对此，笔者认为，行政法上的请求权也存在类似问题。首先，原权型请求权先于救济型请求权被检视。其次，原权型请求权中，程序性请求权优先于实体性请求权(35)，因为没有正当程序的保障，将很难产生正确的结果。所以，无瑕疵裁量请求权、行政程序参加请求权应优先被检视。再次，实体性请求权中，给付请求权和行政合同上请求权应当被同时检视。只不过前者是法定的给付，后者是约定的给付。如同民法般，行政合同上请求权优于公法上无因管理请求权且优于公法上不当得利请求权。

(二)救济型请求权之间的逻辑关系

救济型请求权之间，防御请求权和损害填补请求权之间的顺序关系在德国被称为第一次权利保护和第二次权利保护。虽然德国联邦宪法法院在1981年的湿采石判决中确立了第一次权利保护优先原则，但是关于第一次权利保护和第二次

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