论行政合同特权之来源、范围及其规制

发布时间：2016-11-11 12:38

  本文关键词：契约理念引入行政法的背景分析——基础与条件，由笔耕文化传播整理发布。

《中国政法大学》 2009年

论行政合同特权之来源、范围及其规制

张媛  

【摘要】： 行政合同是一种权力因素与契约因素相互博弈的新型行政方式。与民事合同相比,行政合同在要件与效力、公共利益优先、损失补偿三方面具有典型的行政法要素,因此行政合同属于行政法问题。行政合同特权是行政合同的核心制度,也理应属于行政法问题。在现代行政中,为了克服合同双方性、平等性、协商性的局限,维持行政对社会公共事务进行管理的本质,在非常情况下当公共利益的实现遭到相对方阻碍,行政目标的实现受到影响时,有必要赋予行政主体有限的、适度的合同特权。理论上一般将缔约决定权、合同相对方选择权、指挥与监督权、单方变更或解除合同权、执行权、制裁权以及合同解释权纳入行政合同特权的范围。当前在我国的相关立法中,特权的种类及范围尚未定型化,与指导和监督权相关的法律规定具有浓厚的管理色彩;作为维护公共利益最低底线的单方变更和解除合同权也没有得到普遍确立,关于变更及解除权的法律规定中没有明显的“单方性”,更多地“沿袭”了民事合同的规定,强调双方对变更和解除权的平等享有、协商解决;制裁权与强制执行权方面的内容不科学、不规范。 在各国的成文立法中,行政合同特权的来源一般有两种:一是来源于法律规定,二是由合同双方当事人约定。一元化来源方式,即行政合同特权的种类、行使条件、行使程序等完全由法律加以规定。二元化,即行政合同特权有的来源于法律规定,有的来源于合同当事人的约定。笔者认为二元化方式具有较大的科学性,能够克服一元化的僵硬呆板,适应行政的多样性和变动性,建议我国在将来关于行政合同特权的立法规定中予以采用。 在将来我国行政合同特权的立法中,应坚持权力授予与限制并重、避免特权的设定与合同权利重叠,并采取法定兼约定的二元化特权来源方式。在行政合同特权的立法设定中,必须界清理论界通常认为的“行政合同特权”,哪些权力属于真正的行政合同特权,哪些属于合同权利,各项合同特权的来源方式属于法定或约定。本文将理论界通常认为的“行政合同特权”划分为三类:第一,不属于行政合同特权的权力(利),包括属于普通合同权利的缔约决定权和合同相对方选择权、合同解释权;第二,可纳入我国行政合同特权立法的内容,包括:指导与协助权、单方变更和解除合同权、制裁权,并将三项合同特权的来源方式分别确定为约定、法定、法定;第三,可作为约定特权,但我国目前尚不具备条件的,即执行权,本文认为当前我国尚未制定统一的《行政强制法》或《行政执行法》,行政机关自行强制执行的程序性规定,除单行法律、法规的个别规定外,基本上处于空白状态,因此主张我国行政合同的双方当事人不能约定自愿接受强制执行,合同双方必须通过法院来实现合同请求权。在实体立法中赋予行政主体有限的合同特权并设定严格的行使条件进行限制的同时,仍需引入公正的程序对行政合同特权进行严格的规制。

【关键词】：
【学位授予单位】：中国政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2009
【分类号】：D922.1
【目录】：

摘要4-8

问题的提出8-9

第一章 行政合同特权概说9-20

第一节 前提性问题9-12

一、行政与合同的共存？9-11

二、行政合同（特权）属于行政法问题11-12

第二节 行政合同特权的基础理论12-20

一、行政合同特权概述12-14

二、行政合同特权存在的正当性14-20

第二章 行政合同特权的法律规定及来源方式研究20-30

第一节 我国行政合同特权的法律规定20-24

一、对合同履行的指挥和监督权20

二、变更和解除合同权20-22

三、制裁权22-24

四、小结24

第二节 行政合同特权的来源方式24-30

一、各国(地区)行政合同特权的来源方式24-26

二、行政合同特权的一元化与二元化来源方式26-28

三、约定特权与法定特权的划分28-30

第三章 对我国行政合同特权立法的相关建议30-48

第一节 我国行政合同特权的立法理念30-31

一、行政合同特权立法的必要性30

二、我国行政合同特权立法的制约因素30

三、行政合同特权立法的总体思路30-31

第二节 我国行政合同特权之来源、范围的具体建议31-43

一、不属于行政合同特权的几项权力（利）32-36

二、可纳入我国行政合同特权立法的内容36-42

三、执行权（可作为约定特权，但我国不具备条件）42-43

四、合同相对方的权利43

第三节 行政合同特权的程序规制43-48

一、协商制度44-45

二、告知制度45

三、说明理由制度45-46

四、听证制度46-48

结论48-49

参考文献49-53

后记53

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