在行政法中请求权的体系及功能研究1
本文关键词：行政法上请求权的体系及功能研究，由笔耕文化传播整理发布。
所谓请求权（Anspruch）是指“谁得向谁，依据何种法律规范，有所主张”［1］。请求权原本是对民事权利的一种分类。这种分类与另一种对民事权利的分类——人身权和财产权并列。只不过前者是按照权利发挥作用的方式 与请求权并列的概念是支配权、形成权、抗辩权。（参见：张俊浩民法学原理［M］北京：中国政法大学出版社，2000：70） ，后者是按照权利所保护的利益形式确定。关于权利和利益的关系，笔者认为权利本质上是一种利益，但（1）权利是利益在法律上的类型化，还存在法律上规定但没有纳入某种权利的利益，以及法律没有规定但事实上对当事人有利的利益；（2）权利代表着一种正当化的利益，还存在不具有正当性但对当事人有利的利益。 当然，请求权概念的出现主要是为了界定权利遭受侵害而产生诉讼之前的实体形态；同时，通过请求权的实体形式，权利人的抽象权利演化为具体当事人、具有具体内容的权利形态［2］。也就是说，通过请求权的概念装置，使得当事人的权利得以实现，所以请求权被称为权利作用的枢纽。［1］64
请求权在民法上已成为构建整个民法体系的基石，但在行政法上却长期处于被忽视的状态，这其中主要的原因在于传统行政法学一直受德国学者Otto Mayer所开创的行为形式理论的影响（即以行政行为的研究作为行政法学的中心），而以权利义务为中心的法律关系理论在传统行政法学上一直备受冷落 参见：赖恒盈行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析［M］台北：元照出版公司，2003；张锟盛行政法学另一种典范之期待：法律关系理论［J］月旦法学杂志，2005，（121） ；但是，这种冷落并不代表请求权概念在行政法上毫无立足之地。由于在行政法上，行政机关负有两种义务：一种是针对公共利益的义务，一种是针对相对人请求权的义务；而只有行政机关违反针对相对人请求权的义务，相对人才能提起行政诉讼寻求救济如果行政机关违反针对公共利益的义务，只能通过公益诉讼的方式救济，而我国现阶段并不允许行政公益诉讼的存在。 ，所以，请求权是否存在，首先涉及到行政诉讼的原告资格问题。其次，由于法院要针对原告的诉讼请求来做判决，面对不同的请求权意味着法院将采用不同的判决类型来应对之，所以请求权还涉及到法院的判决类型的问题。 与大陆法系的诉讼类型不同，我国采用了判决类型的概念。判决类型与诉讼类型的区别在于：（1）不同的诉讼类型适用不同的诉讼要件，而判决类型适用统一的诉讼要件；（2）诉讼类型由原告选定，如果选择错误，如本来应用撤销之诉而用课予义务之诉，将导致败诉的后果，而判决类型由法院决定；（3）由于诉讼类型是原告选定，所以法院一般不能随意更改诉讼类型，相应地法院只能严格在原告的诉讼请求范围内裁判；而判决类型由法院选择，可能导致法院超出原告诉讼请求裁判的情况，如原告请求撤销具体行政行为，但法院发现该行为已经不可撤销，改用确认违法判决。再次，作为请求权基础的法规范本身可以通过请求权的确定得以体系化，而这一点对于尚未法典化的行政法规范尤其重要。
一、行政法上请求权理论的发展请求权在民法上是对民事权利的一种分类，在行政法则是对公权利的一种分类。按照公权利的作用，可以分为支配权（赋予权利主体得自由对标的物拥有支配并得排除干预的权利，如自由权）、请求权、形成权（是指人民得藉由该权利的行使，使人民与国家间的法律关系发生“创造、变更或消灭”的作用，如行政合同缔结权、终止权，选举权和被选举权）。（参见：李惠宗主观公权利、法律上利益与反射利益之区别［G］//台湾地区“行政法学会”行政法争议问题研究（上）台北：五南图书出版公司，2000：161-162）公权利中之所以没有抗辩权，只因为抗辩权理应由请求权的义务主体来行使，而公权利的义务主体是行政机关，行政机关无法成为公权利的权利主体。 讲到请求权，不能不先从公权利谈起。
（一）何谓公权利？
一般认为，公权利的研究始于德国学者Gerber，他于1852年出版的《公权论》（überffentliche Rechte）一书中指出：其之所以研究公权，是“欲发现相对于私法的公法独特性的法学原理”［3］；但给出公权完整定义的是另一位德国学者Bühler。他认为，公权是指人民基于法律行为或以保障其个人利益为目的而制定的强行性法规，得援引该法规向国家为某种请求或为某种行为的法律上地位［3］20。故公权并非是受保护的个人利益本身，也不等于发动法院救济的诉讼权能，其本质乃是公法上的法地位。个人因法规的赋予而取得此一法地位，并依法规的规定而产生各种请求权。由此，Bühler将公权的三要素界定为：法规范的强行性、私益的保护性、对国家的请求权的赋予性［3］ 36-38。其后，Bachof又对Bühler的理论进行了发展，从而形成了具有通说地位的公权理论：（1）公权利必须是基于实定法而产生，这可以被看做是公权的请求权基础。Bühler认为该实定法规范必须具有强制性，只有这样才能赋予行政机关义务；而Bachof认为即使赋予行政机关裁量权的规范，也能够产生公权，因为裁量并非意味着行政机关可以自由，而必须是合义务的裁量，这就为后来的无瑕疵裁量请求权的出现奠定了基础。（2）作为公权产生基础的实定法规范不仅要赋予行政机关义务，而且要以保护个人的利益为目的。因为公法规范一般以保护公共利益为主要目的，对此人民并无要求行政机关履行规范义务的一般法律执行请求权，更不存在相应的诉讼途径（大众诉讼）［4］。此时，个人即使从中获益，仅属“反射性利益”，并非公权利。这就是后来用以区分公权利与反射性利益的保护规范理论。所谓保护规范理论（或称保护目的理论）是指经由法律的解释，对公权力主体课以义务，其目的在于或至少同时在于承认及保护特定个人的利益，使其得为自己而予以实现时，即存在人民的公权利。（参见：陈敏行政法总论［M］北京：神州图书出版公司，2003） Bachof对此的贡献在于，他认为对法规范保护目的的解释，并非探究立法者的主观意思，更重要的是对利益的客观评价，且并非探究制定法律当时的利益评价，而是探究现在的利益评价；所以，Bachof将保护规范理论从主观目的解释带入了客观目的解释。（3）如果法律上被保护的利益被赋予起诉可能性（诉权），即意味着将该利益提升为主观权利。法规范所能赋予权利主体的法律上之力，无有较于得循法院的诉讼途径以实现利益的法律上之力更为强大者［1］43。 现代法学王锴：行政法上请求权的体系及功能研究二战后，公权理论又有了新的发展。首先是厘清了基本权利与公权的关系。早期由于德国缺乏违宪审查制度，，所以，基本权利并不被视为主观公权利，而仅是一种规定国家权力界限的客观法而已。但是，1949年的基本法规定基本权利直接约束公权力，又明定任何人的权利若受公权力侵害，均可提起诉讼。并且鉴于宪法中的基本权利效力高于法律，传统通过法律解释来获得公权利的做法自然不如从基本权利中直接推导出公权利更具确定性和安定性。其次是关于第三人公权利的问题。过去行政法上的请求权仅针对具体行政行为的直接相对人，而不及于利害关系人（第三人）；但是，如果发生具体行政行为对相对人有利而对第三人不利的情形，由于相对人缺乏诉讼的动机，如果不赋予第三人请求权，则违反正义。故德国联邦行政法院认为，土地所有人就其建筑申请案，未对第三人的原告利益作必要斟酌或顾及，以致发给该土地所有权人的建筑许可客观上违法，则依其情形，此一斟酌或顾及义务的违背，将同时侵害第三人原告的权利，第三人得据以请求法律上的救济，即请求撤销土地所有权人的建筑许可。BVerwGE 93，8（88）. 再次，事实上利益说的兴起对公权理论的冲击。传统的公权理论认为，必须是法律上规定的某种权利，乃至法律上规定的某种利益方有解释为公权利的可能。而事实上利益说认为只要事实上对当事人有利，即使法律对此没有规定，也有公权利的存在；但是，如果将公权利等同于事实上的利益，那么保护规范说将彻底失去意义，所以，当前各国均不采纳事实上利益说。事实上利益说提出了值得反思的问题，即如何解释现有的立法，从而使某种值得保护的利益成为公权利。对此，日本2004年新《行政事件诉讼法》规定法院在对处分或裁决的相对方以外的人判断是否具有法律上的利益时，不仅应当根据该处分或裁决所依据的法令上的明文规定，还应当考虑该法令的宗旨、目的以及在该处分时应当被考虑的利益的内容、性质。在考虑该法令的宗旨和目的时，有与该法令共同目的的相关法令时，也应当参照该宗旨和目的比如在新泻机场案件的判决中，法院认为，定期航空运输事业许可所依据的法律是《航空法》，但在解释时，与《航空法》目的共同的《关于公共用机场周边的飞机噪音障害防止等法》、《特定机场周边飞机噪音对策特别措施法》的宗旨、目的也必须考虑，从而因飞机噪音受到明显妨碍者对于撤销航线的许可行为具有法律上利益。（参见：江利红日本行政诉讼法［M］北京：知识产权出版社，2008：237-238） ；在考虑该利益的内容和性质时，在该处分或裁决违反作为其根据的法令的情况下，应当酌量被侵害利益的内容、性质以及被侵害的形态、程度。比如在原子炉设置许可案件的判决中，法院认为，《核能原料物质、核能燃料物质与原子炉规制法》所保护的利益除了作为一般利益的公众的生命、身体安全与环境利益之外，还包括因事故等直接受到重大损害的范围内的住民的生命、身体安全等个别利益，所以，因事故等直接受到重大损害的范围内的住民对于原子炉设置许可行为具有法律上利益。
（二）公权利的内容
关于公权利的内容，最早Gerber认为仅包含选举权。其后，Georg Jellinek在1892年出版的《主观公权利体系》（System der subjektiven ffentliche Rechten）一书中对公权利的内容进行了系统性的研究。根据Jellinek的观点，公权主要分为三种：自由权、受益权和参政权。自由权旨在请求国家权力的不行使或排除国家权力对个人自由的违法侵害；受益权又分为权利保护请求权（请求国家保护私权和公法上的请求权）、利益满足请求权（请求行政活动以满足自己的利益，如请求交付公文书、高等教育机关的入学许可等）、利益斟酌请求权（相当于请愿权，即请求国家对于属于国家机关权限的事项给予处理）；参政权旨在请求国家承认公民能为国家活动的权利［3］44-47。与Gerber不同的是，Jellinek认为参政权不限于选举权，还包括君主及摄政的权利、任共和国元首及法官的权利、被选举权、由国家公务所产生的请求权、公法上国体之代表者与管理的请求权，以及选举诉讼制度确立时赋予各选举人请求登记于选举人名册或检查不正当投票等权能暨各选举人利益的保护等［3］47。
在当代学者的论述中，杨建顺教授认为公权可以分为参政权、受益权和自由权三大类。参政权包括选举权、被选举权、条例的制定、改废请求权、事务监督请求权、议会解散请求权、议员、首长及其他官员的解职请求权、对违法支出等的监查请求权以及纳税者诉讼权等；受益权包括宪法上的受益权（如生存权、受教育权、劳动权等）、要求特定行政行为的权利（如接受许可和认可的权利、请求特许的权利、请求行政上登记的权利、请求生活保护决定的权利、请求养老保险金裁定的权利等）、作为具体请求权的公权（如行政上的损失补偿请求权、议员的岁费请求权、公务员的工资请求权以及经过行政上的裁定而具体发生的养老保险金请求权等）、行政上的不服申诉权、行政案件诉讼提起权；自由权是指私人的自由不受行政主体的违法侵害的权利。除此之外，公权还包括行政程序参加权、排除违法行政请求权、行政介入请求权、无瑕疵裁量请求权［5］。
（三）请求权与公权利的关系
从表面来看，请求权是公权利的一种类型，但其实，请求权与公权利之间具有更复杂的关系。（1）公权利都是实体权利，但请求权兼具实体和程序双重性质。请求权原本是德国学者Windscheid从罗马法上的诉的概念中转化过来的，Windscheid引用了《学说汇纂》中的一段话：“诉不过是指通过审判要求获得自己应得之物的权利”，但是，Windscheid却剥离了罗马法上的诉所内含的诉权或可诉请性的因素，提出了纯粹的实体法上的请求权概念：请求权是法律上有权提出的请求，也即请求的权利，某人向他人要求一些东西的权利［6］。在Windscheid之后，Larenz又重新恢复了请求权中的程序法意义，“这个概念（请求权——笔者注）不仅表明一种客观上（实体法）上的权利，而且也表明一个特定人针对他人的特定请求权可以通过诉讼来主张和执行，它首先说明一种实体法地位，同时也表明了程序上的功能。”［7］由此可见，请求权兼具实体法上的权利和程序法上的诉权的内涵。这也就揭示了为什么德国法上要以起诉可能性作为检验主观公权利是否存在的标准，乃至为什么要区分主观公权利与反射性利益。保护规范理论的一个重要功能就是排除那些与具体行政行为无直接关系的人起诉，即防止民众诉讼的出现，因此保护规范理论在行政诉讼中是作为原告适格的判断标准出现的。 （2）请求权的权能可以涵盖所有的公权利。虽然公权利中，除了请求权外还有支配权和形成权，但支配权和形成权中仍存在请求权的可能。比如支配权主要是自由权，但公民的自由权被行政机关侵犯后，公民将产生侵害行为排除请求权，即请求行政机关撤销违法干预行为。对此，民法上通常将请求权分为独立的请求权和依附的请求权也有学者称之为原权型请求权和救济型请求权。（参见：张俊浩民法学原理［M］北京：中国政法大学出版社，2000：71） ，前者具有独立存在的价值，也就是公权利中原有的请求权的意思，比如无因管理请求权、不当得利请求权等；后者是当公权利中的支配权、形成权受到侵犯后，作为对它们的救济而存在的请求权，比如侵害行为排除请求权等。 综上所述，行政法上的请求权是公民为了贯彻其公权利，而向行政机关提出的作为或者不作为的要求。这些要求既可以直接向行政机关提出，也可以通过法院向行政机关提出；因此，请求权是联系行政法与行政诉讼法的纽带。
二、行政法上的请求权的类型王泽鉴教授将民法上的请求权分为六种类型：契约上给付请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用偿还请求权、不作为请求权［1］68。那么，行政法上到底存在哪些请求权类型？笔者认为，行政法上的请求权也可以分为原权型请求权和救济型请求权两种。前者包括：给付请求权、因行政合同产生的请求权、公法上无因管理请求权、公法上不当得利请求权、无瑕疵裁量请求权、行政程序参加请求权等等原权型请求权是不断发展的，比如无瑕疵裁量请求权、行政程序参加请求权都是近年来新兴的请求权种类，再比如在德国最近还出现了行政立法请求权。（参见：程明修请求行政机关订定法规命令之行政诉讼［G］//行政诉讼制度相关论文丛编：第4辑台北：“司法院”，2005：141-159 ；后者包括：防御请求权、损害填补请求权、确认请求权。
（一）原权型请求权
1给付请求权
可以说，给付请求权是最原始意义上的请求权。根据给付内容的不同，可以分为作为请求权和一般给付请求权。
（1）作为请求权
作为请求权是请求行政机关作出具体行政行为的权利，在行政诉讼上对应课予义务之诉。课予义务之诉在我国行政诉讼法上被称为履行判决。但从我国《行政诉讼法》第54条第3项的规定来看，被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。该条中的“履行职责”是一种笼统的表述，并未明确指向要求被告做出具体行政行为，故笔者认为我国的履行判决是广义的给付请求权的体现，即包括了作为请求权和一般给付请求权。其实，我国行政诉讼法上与课予义务之诉相近的是责令重做判决，但责令重做判决在我国并非独立的判决类型，而是作为撤销判决的附带性判决。 到底课予行政机关什么样的义务呢？从德国的实务来看，分为两种情况：一种是课予行政机关做出特定的具体行政行为的义务，一种是课予行政机关做出具体行政行为（或者答复）的义务。两者的区别在于，对于前者，具体行政行为的种类法院已经给了明确的指示，对于后者，法院只是要求行政机关作出具体行政行为，至于作何种具体行政行为，由行政机关自己决定。至于法院做何种判决，视案情的可裁判程度而定，亦即主要看行政机关此时是否还有裁量权。如果行政机关尚有裁量权，则法院只能课予行政机关做出具体行政行为的义务；如果行政机关没有裁量权，比如裁量权收缩为零或者原告请求行政机关做出羁束行为的，法院则课予行政机关做出特定的具体行政行为的义务。这种作为请求权在我国的表现比如《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第9条第1、4款：被告对依法应当公开的政府信息拒绝或者部分拒绝公开的，人民法院应当撤销或者部分撤销被诉不予公开决定，并判决被告在一定期限内公开。尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。被告依法应当更正而不更正与原告相关的政府信息记录的，人民法院应当判决被告在一定期限内更正；尚需被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。当然，关于政府信息公开行为是否属于具体行政行为，在学理上尚有争论。在此，笔者接受我国学界和实务界的通说，认为该行为属于具体行政行为。
（2）一般给付请求权
一般给付请求权是请求行政机关给予除具体行政行为之外的其他给付的权利，包括请求金钱给付、请求为事实行为（例如原告请求提供关于其认为应付损害赔偿责任的公务员的姓名和住址、请求缔结公法契约等等）［8］。根据给付的理论基础的不同，一般给付请求权又可分为两种：第一，原始的给付请求权（Originare Leistungsanspruche），是指直接由基本权利导出的对国家的财物给付或生活照顾的请求权。［9］当然，这种原始的给付请求权只在最低限度或最基本程度内得到承认。第二，分享权（Teilhaberechte），是指国家已有一个先行的行为，却拒绝他人的一个特定给付，此时他人即可要求相同的给付。比如我国《行政许可法》第5条第3款规定，符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。因此，分享权是间接从平等原则导出的，并非直接源自于宪法上的基本权利，故也称之为派生的给付请求权。
2行政合同上的请求权
虽然行政合同并非立法用语，但我国法律中已经存在若干行政合同则是不争的事实。关于行政合同的分析，参见：王锴公法释义学与比较方法［M］北京：光明日报出版社，2010：163-189 最典型的如（1）公用事业特许经营协议。《市政公用事业特许经营管理办法》第8条第5项规定：当地建设部门应当与获得公用事业特许经营权的企业签订公用事业特许经营协议。（2）环境自愿协议。《清洁生产促进法》第29条：企业在污染物排放达到国家和地方规定的排放标准的基础上，可以自愿与有管辖权的经济贸易行政主管部门和环境保护行政主管部门签订进一步节约资源、削减污染物排放量的协议。（3）行政强制执行协议。《行政强制法》第42条，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。（4）拆迁补偿协议。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条规定，房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定，就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项，订立补偿协议。民法上，合同请求权包括履行请求权（包括重新履行、修理和重作等）、返还给付请求权、减少价金请求权、违约损害赔偿请求权［2］。行政合同上的请求权可以比照处理。比如《市政公用事业特许经营管理办法》第29条规定：主管部门或者获得特许经营权的企业违反协议的，由过错方承担违约责任，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。
3公法上无因管理请求权 无因管理本是民法上的制度，是指某人（管理人）未经委托或者没有其他根据为另一个人（业主）提供管理。在管理行为符合业主的客观的或者推测的意思，或者履行以公共利益为目的的义务时，无因管理就具有合法性。在这种情况下，管理人享有补偿其支出的请求权［10］。公法上的无因管理请求权主要是公民在未经委托的情况下为行政机关从事公权力行为的情形，此时公民享有请求行政机关补偿其支出的权利。比如《人民警察法》第34条第2款规定，公民和组织因协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或者财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。《消防法》第49条第2款规定，单位专职消防队、志愿消防队参加扑救外单位火灾所损耗的燃料、灭火剂和器材、装备等，由火灾发生地的人民政府给予补偿。
4公法上不当得利请求权
公法上的不当得利请求权，亦称为公法上返还请求权（ffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch），是指在公法范畴内，欠缺法律上原因而发生财产变动，致一方受益，他方受损，受损害一方得请求返还所受利益的情形［11］。公法上的不当得利请求权主要针对公民对行政机关不法的财产征收征用行为的返还请求，最典型的如我国《税收征收管理法》第51条，该条规定纳税人超过应纳税额缴纳的税款，税务机关发现后应当立即退还；纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息，税务机关及时查实后应当立即退还；涉及从国库中退库的，依照法律、行政法规有关国库管理的规定退还。再比如《突发事件应对法》第12条规定，有关人民政府及其部门为应对突发事件，可以征用单位和个人的财产；被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后，应当及时返还。从我国《国家赔偿法》第32条第2款来看，似乎是把返还财产作为国家赔偿的一种方式。这显然是混淆了不当得利请求权和损害赔偿请求权。首先，不当得利请求权的范围远远大于损害赔偿请求权，因为作为不当得利请求权的构成要件之一的“欠缺法律上原因”包括自始无法律上原因或者虽有法律上原因，但于财产变动后法律上原因已不存在两种情形，而损害赔偿请求权仅针对自始无法律上原因的情形。其次，不当得利请求权的功能是返还财产， 返还的范围还包括财产所产生的孳息，比如我国《国家赔偿法》第36条第7项规定，返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息。 而损害赔偿请求权的功能是在无法返还财产的情况下的金钱填补。
5无瑕疵裁量请求权
行政机关在大部分的行政领域中，皆有行政裁量的空间，但当某种特定职务的执行变成是行政机关的法律义务时，行政机关的裁量空间就会受到限缩。而行政机关的职务变成义务的前提是：（1）行政机关应做成无裁量瑕疵的决定；（2）在裁量限缩的情况下，行政机关必须采取唯一的无瑕疵的决定。符合这两个要件，公民对行政机关就享有公法上的请求权。参见：李惠宗主观公权利、法律上利益与反射利益之区别［G］//台湾地区“行政法学会”行政法争议问题研究（上）台北：五南图书出版公司，2000：157
（1）裁量瑕疵
1960年公布的德国《行政法院法》将裁量瑕疵予以成文化。该法第114条规定，行政机关经授权依其裁量而为时，法院仍得审查行政行为与拒绝及不作为的行政行为，是否因裁量行为超越法定范围，或因与授权目的不符的方法行使裁量权而违法。从条文中可以看出两种裁量瑕疵类型，一个是逾越法定界限，另一个是以与授权目的不相符的方法行使。这一规定仍然非常抽象，对学说上的裁量体系并未做进一步的详细规定，有待学说和法院的判决予以补充。随后，1976年的《行政程序法》颁布，该法第40条规定，行政机关被授权依其裁量做成决定时，其裁量权的行使应符合授权的目的，并应遵守法律规定的裁量范围。这一规定与前述《行政法院法》的规定相呼应，前者明确规定法院有权审查裁量瑕疵，后者明确规定行政机关有无瑕疵裁量的义务。
但是，到底什么才算是无瑕疵裁量？毛雷尔将裁量瑕疵分为四种：（1）裁量逾越。行政机关没有选择裁量规范规定的法律后果，比如根据收费条例规定对具体行政事件可以收取20-50马克的规费，而行政机关决定收取60马克。（2）裁量怠慢。行政机关不行使法定裁量权，即构成裁量怠慢。（3）裁量滥用。行政机关根本没有遵守裁量规范的目的，比如未有法律例外规定，考虑个人或者政党政治的因素，采取警察措施不是为了排除危险，而是为了照顾。（4）违反基本权利和一般行政法原则。适用于所有行政活动的基本权利和一般行政法原则，特别是必要性和比例性原则，是对裁量的客观限制，行使裁量权时必须遵守，否则将构成裁量瑕疵［10］130-131。毛雷尔的理论特点是其似乎意识到将一般法律原则的违反划归裁量逾越或滥用的困难，故自成一类说明。沃尔夫、巴霍夫和施托贝尔将裁量瑕疵分为三种：（1）裁量逾越。是指行政机关超越法定的裁量权界限，即在具体案件中选择了法律没有规定的法律后果。（2）裁量懈怠。即行政机关不适用应当适用的“可以式规范”。（3）裁量滥用。是指行政机关有意不遵守法定的内在活动界限。也就是说，构成滥用裁量权的行政措施本身具有适法性，但就本案事实而言，根据客观的利益权衡和法定目的，裁量权的行使不得违反宪法原则或者其他法律原则，例如自由权、平等、比例性和价值决定等原则。沃尔夫、巴霍夫、施托贝尔的第三种分类类似于毛雷尔的第四种分类［4］367-370。
笔者认为，理解裁量瑕疵，一方面要与行政合法性原则相区分，另一方面也要与行政合理性原则区分。首先，裁量瑕疵不属于行政违法，因为合法性原则构成行政行为的外部界限，而裁量权的行使是基于立法者的授权，亦即裁量必然是在授权范围内进行，如果超越授权范围，则属于违法。因此，笔者认同德国学者Gtz的观点Gtz指出，裁量逾越构成违法的场合，与单纯的违法无异，应非真正的裁量行为，也非真正的裁量瑕疵。（参见：叶俊荣论裁量瑕疵及其诉讼上的问题［J］宪政时代，1987，13（2）） ，认为裁量逾越不属于裁量瑕疵，而属于行政违法。其次，裁量瑕疵属于合法但不合理的问题，所以裁量瑕疵与行政合理性原则存在交叉。裁量瑕疵只不过是行政合理性原则下的一些具体原则在裁量权行使上的具体表现。基于此，笔者首先将裁量瑕疵分为裁量滥用和裁量错误。前者是指基于不合目的或不合事理的动机，后者是指未就相关事实为充分的考虑与衡量。对于前者有不当联结禁止原则、妥当性原则的适用，对于后者有平等原则、必要性原则、均衡性原则的适用。也可以用主观不法和客观不法来分别指代裁量滥用和裁量错误。再次，笔者认为，裁量瑕疵除了包括裁量滥用和裁量错误之外，还应包括裁量怠慢。裁量怠慢看上去似乎与行政违法中的不作为类似，但其实有本质的区别。行政不作为属于行政机关违反应予作为的义务，故系违法；而裁量怠慢中，行政机关对于是否裁量本来就享有裁量权（决定裁量），也就是说，即使行政机关不裁量，比如每次都按最低幅度来处罚相对人，也不违法。所以，裁量怠慢本质上仅为不合理。与裁量滥用和裁量错误两种作为的不合理相比，裁量怠慢属于不作为的不合理。
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