第三方物流企业法律风险探析与防范-以运输第三方物流企业为视角

发布时间：2014-12-30 10:13

 

【摘要】 进入21世纪，随着经济全球一体化的到来，物流的发展方兴未艾。物流作为一种新兴产业受到了世界各国前所未有的关注，物流业也被我国列为国民经济的基础产业。其中，第三方物流在短短二十几年的时间里迅猛发展，各种物流公司、物流中心不断涌现，特别是借助网络电子商务，第三方物流已深度地渗入了人们的日常生活，成为生活中不可或缺的一部分。同时，它在降低生产成本，提升企业的竞争能力等方面起到至关重要的作用。第三方物流同以往传统的业务方式相比较，有自身的特点。因此，它的出现，给传统的运输业带来了巨大的冲击。它打破了传统运输方式之间的界限，颠覆了传统运输业的服务内容和模式，是一种全新的业务模式，可以说是新生事物。全世界对第三方物流的认识及研究开始的时间不长，在理论方面的研究不深，很难对实务方面起到指导作用，导致了现实中出现了很多的法律风险，所以探析其中的法律风险并加以防范具有一定的现实指导意义。本文的写作的目的是运用传统民商法理论为基础工具，以运输的第三方物流企业为视角，分析识别第三方物流企业的法律地位及责任基础，归纳第三方物流企业产生法律风险的原因及种类，进而从实务需要的角度出发，提出第三方物流企业如何防范法律风险的观点及措施，特别是在如何签订一份合格的第三方物流企业合同给出了一些有实践借鉴意义的做法，期望可以为第三方物流企业法律风险防范尽些微薄之力。本文主要从四个方面展开论述。首先论述了第三方物流的发展背景、特点及相关概念以及与传统运输行业的比较；第二部分针对实务中出现的相关法律风险进行介绍并分析其原因；本文在第三部分是对运输第三方物流企业的责任期间、归责原则、免责事由及责任限制作了具体论述；最后一章是本文的重点所在，提出了一些实务可行的法律风险的防范观点及措施，希望能被运输第三方物流企业的从业者所采纳，借此提高运输第三方物流企业防范风险的能力。 

第一章 第三方物流的基本概述

 

第一节 物流的概念及内涵
21 世纪，随着网络经济和电子商务的发展，人们对商品流通效率有了更高的追求，一个新兴的名词“物流”逐渐进入人们的视野，越来越被人们所重视。“物流”一词在我国出现的时间不长，但现今一大批物流公司、物流中心等已不断涌现。例如，目前电子商务的龙头老大阿里巴巴拟在全国兴建 10 个智能物流配送中心，共计划投资 1000 亿人民币。1可见物流对企业在市场上能否取胜的决定作用变得越来越明显。从本质上说，企业在市场上的表现主要是靠产品的质量、价格及产品供给三个要素决定，其中任何一个因素对企业的竞争能力都起着重要的影响，而这三个因素都分别直接受到物流效率的影响。
物流的概念最早由美国人提出，当时被称为 Physical Distribution（简称 PD），我国翻译成“实物分配”或“货物配送”。1935 年，美国销售协会提出了“实物分配”的概念：“实物分配是包含于销售之中的物质资料和服务在从生产场所的流动过程中所伴随的种种经济活动。”
1999 年，美国物流管理协会将物流定义为：“物流，是供应链的一部分，是以满足客户需求为目的，为提高原材料、在制品、制成品，在供应至消费过程中的流动，储存效率及效益，所进行的计划、执行和控制活动。”日本物流协会将物流定义为：“物流是从生产到消费的过程中，生产资料和商品的物理流动，以及为此而进行的社会资金运作和社会活动的总称。”32002 年，我国国家经贸委提出的《关于加快我国现代物流发展的若干建议》中对现代物流的定义是：“现代物流泛指原材料、产成品从起点至终点及相关信息有效流动的全过程，它将运输、仓储、装卸、加工、整理、配送、信息等方面有机结合，形成完整的供应链，为用户提供多功能一体化的综合服务。”

中国著名物流专家王之泰在其所著的《现代物流学》中，对物流下了一个较为权威的定义：物流是若干经济活动系统的、集成的、一体的现代概念，按用户（商品的购买者、需求方、下一道工序货主等）要求，将物的实体（商品、货物、原材料、零配件、半成品等）从供给地向需求地转移的过程。这个过程涉及到运输、储存、保管、搬运、装卸、货物处置、货物拣选、包装、流通加工、信息处理等许多相关活动。物流就是由本来各自独立但又有相关联系的各个活动所形成的集成的、一体化的综合系统。这种集成化的发展是现代经济领域的大趋势之一，所以物流便成为现代化发展的产物之一。

 

第二节 第三方物流定义
按世界主流物流组织的理论，按物流组织的主体一般把物流的种类分为三种：第一方、第二方及第三方物流。一般来讲，由物品生产商提供的物流服务称为第一方物流，由物品的需求方提供的物流服务被称为第二方物流，由物品的提供方和需求方以外的中介组织提供的物流服务被称为第三方物流。随着生产的一体化，第三方物流正在成为现代物流的主要内容，是物流业发展的主要趋势之一。
我国第三方物流事业起步较晚，生产经营企业对物流服务的需求层次还不高，大部分还集中在传统仓储、运输等传统服务上，而且第三方物流企业能提供物流系统设计的也不多，其收益的 85%都局限在运输、仓储等基础性物流服务上。
所以笔者认为，为了促进第三方物流的发展，对于第三方物流应该采取广义的概念，将传统的运输、仓储等简单物流服务和现代综合性多功能物流服务都纳入第三方的范围。
随着经济全球一体化的到来，企业之间的竞争将是在全球范围内进行竞争，剧烈程度可以想象。企业要想在市场上站稳脚跟，有三个因素取决定作用：质量、价格及服务质量水平。首先，企业需要提高产品本身的质量，改进产品的性能，使之更加符合顾客的需求，才能巩固在市场占有率，这就要求企业加强科研力度，在产品研发上投入更多资金；其次，企业为提高自身竞争力，在控制产品的价格的同时，还应不断降低生产成本。而工业产成品价格的高低，很大程度上取决于物流费用的多寡。企业在竞争中若想以价格取胜，就要尽量减少在物流费用的支出。一般来说，物流费用占产品总价值的 10%到 60%，节省物流费用就成为节约生产成本，成为提升企业竞争能力的最好途径。7

毫不夸张地说，没有现代网络信息技术，第三方物流企业将难以发展得如此迅猛。现代信息技术实现了数据处理的实时化和数据传递的高速化，方便了客户与物流企业之间的沟通，提高了仓库管理、装卸运输、采购订货、配送发运、订单处理等物流作业的自动化水平，使企业间的合作和协调有能在短时间内迅速完成。第三方物流企业常用的信息技术有：实现信息快速交换的 EDI 技术、实现资金快速支付的 ETF 技术、实现信息快速输入的条形码技术和实现网上交易的电子商务技术，还有如今快速发展的智能手机终端支付等。

 

第二章 第三方物流企业出现的相关法律风险

 

第三方物流运输企业经这几年的发展，从笔者对不同地区不同企业的出现的纠纷分析，目前已出现了许多风险。

从上海市浦东新区的 30 家第三方运输物流企业的文件调查来看，第三方物流企业所遭遇到的风险主要来源于合同风险和侵权风险，而合同风险在所有风险中要占到 2/3， 其中合同订立过程中遭受的风险损失占到 19%，合同履行过程中遭受的风险损失占 23%，因违约遭受损失的企业占 62%；侵权风险占到 25%。

 

第一节 第三方物流企业法律风险的种类
一、实务中的违规操作蕴含的法律风险
1、鲜牛奶等鲜活物品的配送过程中，个别时候业务人员对冷藏箱和冷藏车的温度没有注意控制，影响到了产品的质量；
2、整车货物运送途中，第三方物流企业的分包方外包社会车辆的个体户司机将货丢失、拐跑，司机下落不明；
3、进口电梯、电脑、精密仪器等高价值的货物在配送途中，司机驾驶不慎，发生交通事故，有些还引发发生火灾，导致整车货物严重灭失；
4、货物在仓库存放期间，没有按照货物特性要求码放（如堆积过高）、仓库温度过高没有采取降温措施、装卸车辆时没有轻拿轻放（外表包装完好、里面货物损坏）等造成货物损失；仓库存放时标识不清，误以为丢失等。
二、物流合同的相关风险
即第三方物流企业（总物流服务商）同服务需求方之间的物流主合同风险。物流服务主合同是由物流服务供给方与需求方（一般是货主）之间订立的合同，第三方物流服务的需求方与供给方，就“物流服务”的购买签订合同，在合同中约定了具体的权利义务条款。

笔者作为执业律师，常常看到第三方物流企业在与客户签订合同中，没有明确自身的法律地位，导致出现纠纷后法院做出对自己不利的判决。如在原告上海某电器有限公司诉被告上海某国际物流有限公司货损纠纷一案中，由于被告物流公司与原告签订的合同不明确自身的角色地位，导致了海事法院做出了对其不利的判决。12

 

第二节 第三方物流企业出现法律风险的原因
一、风险意识没有转变
很多的运输第三方物流企业都是从原来的货代公司直接翻牌过来的，而货代公司成立时不甚规范，大多都是几个人随便注册个公司就开始做业务。业务的来源都是人情关系居多。在原先的货代代理人的阶段，出了问题，因很多都是代理的角色，承担的责任不是很大，不至于使货代公司倾家荡产，所以没有很强的风险意识。但到了物流阶段，因承担的是经营人的法律责任，但很多从业者的意识还是停留在代理人的旧意识中，认为自己还是货主的代理人，出现很多问题，吃了很多的官司，承担巨额赔偿后，才如梦初醒。
二、风险防范资金及人员匮乏
随着物流业务的逐步普及，企业的负责人开始在经营过程中也逐步认识到物流的重要性，也意识到法律风险防范的重要性，但企业对法律风险防范措施未能及时加以宣传普及，企业的员工没有得到很好的防范风险的培训，员工的法律素质没有及时跟上。据笔者的了解，主要的原因是缺乏资金聘请相关的物流专家给企业作培训，也没有聘请专门的物流律师第三方物流合同，就是第三方物流服务的需求方与第三方物流企业所订立的，规定由后者提供何种第三方物流服务，并载明双方的权利和义务等内容的协议。19合同的种类，按照法律是否为合同规定了名称和相应的规范，可以把合同分为有名合同和无名合同两种。有名合同也称为典型契约，无名合同又称为非典型契约。第三方物流合同不是《合同法》下的一类有名合同。因其可能包含了多个有名合同的内容或要素，不能用某一个有名合同予以概括，它其实是一种混合的无名合同。作为企业的法律顾问。企业也没有专门的物流风险的防控部门和人员保证，无法有效地来规避法律风险。
三、现行物流法律和技术标准缺失

我国目前还没有制定统一的、完备的物流法律法规和行业标准，且法规的层次较低，涉及范围狭窄，实际效用不大，这也是产生法律风险的原因之一。笔者作为物流方面的律师，接触到的上海市相关的运输物流企业，很多都没有规范的物流合同范本，很多合同还是停留在借用原来的货代合同上，导致主体法律地位不清，职权不明，蕴含了很多的法律风险。上海作为国际航运中心的桥头堡尚且如此，可见全国其他地区的状况是怎样了。

 

第三章 第三方物流企业的法律身份识别及责任基础.......15
第一节 第三方物流企业的法律地位.................16
一、第三方物流企业的法律地位的现实表现形式.........16
二、第三方物流企业的相关定位学说.......................17
三、司法实践中对第三方物流企业法律地位的一般做法.........18
四、本文关于第三方物流企业法律地位的观点............18
第二节 第三方物流企业的责任基础......................19
一、第三方物流企业的责任期间......................19
二、第三方物流企业的归责原则.....................20
三、第三方物流企业的免责事由.....................21
四、第三方物流企业的责任限制........................22
第四章 第三方物流企业的风险防范措施...............24
第一节 应签订完备的第三方物流合同....................24
一、第三方物流合同的概述.........................24
二、第三方物流合同的特征.......................25
三、第三方物流合同的内容........................26
四、应据理力争在物流合同上加注免责条款和责任限制条款......30
五、在签订第三方物流合同时的注意事项...............31
第二节 应谨慎选择适格的客户、分包方、代理人.........31
一、货主的筛选................................31
二、分包方的选择............................32
三、无船承运人业务中，对国外代理人的选择........32
第三节 第三方物流企业应通过保险方式有效分摊分险.......32

第四节 聘请律师等专家提供专业服务，降低法律风险........32

 

第四章 第三方物流企业的风险防范措施

 

从上述分析了第三方物流企业的法律地位及责任基础后，让我们了解到法律风险出现的缘由。为了更好地防范法律风险，笔者提出了如下的风险防范措施。

 

第一节 应签订完备的第三方物流合同
一、第三方物流合同的概述
第三方物流合同，就是第三方物流服务的需求方与第三方物流企业所订立的，规定由后者提供何种第三方物流服务，并载明双方的权利和义务等内容的协议。19
但是，也有不同的学者提出了需创设一个单独的有名合同来规范。因为有名合同与无名合同的区分，在实务中有一定的意义，对于有名合同可以直接适用《合同法》中的分则，而无名合同则要适用《合同法》总则的规定并参照类似合同的规定，但《合同法》总则是指导性规范，规范的操作性较差，起不到调整如此复杂的物流合同的作用。加上各地法院的审判标准不统一。因此我国立法应该针对物流合同的特点制定具体的调整规范，将物流合同从无名合同转变为有名合同。21
合同的种类，按照法律是否为合同规定了名称和相应的规范，可以把合同分为有名合同和无名合同两种。有名合同也称为典型契约，无名合同又称为非典型契约。第三方物流合同不是《合同法》下的一类有名合同。因其可能包含了多个有名合同的内容或要素，不能用某一个有名合同予以概括，它其实是一种混合的无名合同。
二、第三方物流合同的特征
物流合同是一种服务合同，具有以下几个特征：
1、物流合同是以提供物流服务为标的的合同。实践中物流合同的标的是物流服务。很多的物流服务是包含了物流方案设计、物流系统管理、增值作用在内的综合性服务，并不是重复性简单劳务。
2、物流合同应为诺成合同。诺成合同是指当事人意思表示一致即成立的合同。从物流合同订立步骤来看，一旦物流合同双方达成合意，合同就成立了。
3、物流合同为要式合同。要式合同是指必须采取特定形式或履行特定程序的合同。第三方物流服务复杂性、多样性的特点决定了简单的口头说明不能将物流服务的内容约定清楚，只有采用书面形式，才能明确合同双方的权利义务，才能很好地保护合同双方的利益。

4、物流合同的一方为必须为特定主体，另一方为大客户居多。由于第三方物流服务具有复杂性、专业性的特征，这就要求第三方物流企业具备一定的专业资质和作业能力。法律应该为从事第三方物流的企业设置一定的准入门槛，只有符合条件的企业才可以从事第三方物流服务。

 

结束语

 

综上，第三方物流产业是世界经济发展的大趋势，我国也将其作为国民经济新兴产业加以大力发展。但由于是新生事物，从从业人员到物流专家，再到国家的立法者，至今都没有给第三方物流企业一个法律上充分认识及规范。导致了现实中出现了许多的法律风险，影响到第三方物流的良性健康发展。诚然，立法的一般规律，都是对现实中出现需求后才慢慢加以规范，有一定的滞后性，所以第三方物流的立法也不例外。
笔者早年也从事过运输行业的第三方物流的实务实践，之后转行从事执业律师后，也与第三方物流行业有密切的业务上接触，也经常给许多的第三方物流企业担任法律顾问，开展过第三方物流企业的风险防范的讲座。由于有此先天优势，多年来对第三方物流的相关法律问题从未停止过思考，个中也出现过许多的困惑，但随着时间的推移，认识的加深，很多物流方面的法律问题渐渐得以清晰起来。特别是在律师执业的阶段，更多的是从如何规避第三方物流企业的法律风险进行过思考分析，从理论进入实践中，再从实践回到理论上，以致才有上文的一些思考总结。
本文不是一般论文常见的过多理论分析，主要还是通过对运输方面的第三方物流企业在实务中出现的法律风险的原因、类型进行归纳，从如何识别第三方物流企业在物流活动中法律地位及其法律关系，着力找出法律风险的产生根源。最后，以一个物流执业律师的视角，从实务可操作性方面给第三方物流企业的从业者确确实实提出一些防范措施，以便他们能在实际业务操作中直接加可以采纳。

笔者相信，假以时日，随着当下上海市刚被国家批准成立自贸区的新政的到来，第三方物流必将以更崭新的面貌飞速发展，规范物流的法律法规将更日臻完善。希望第三方物流企业的从业者们能远离法律风险，以更加自信、稳健的步伐开拓第三方物流业务，让我国的流通经济能走出一片新天地来。虽然笔者的一些经验或观点不甚成熟，但仍希望能为第三方物流企业的从业者有所裨益，顺便也给法律风险防范研究进些绵薄之力。

参考文献:

[1] 孟于群.  第三方物流合同及其相关法律问题[J]. 中国海商法年刊. 2010(01)
[2] 何静.  第三方物流法律风险的防范——基于上海浦东新区的实证分析[J]. 广东农业科学. 2010(03)
[3] 何静.  第三方物流合同风险的识别——以长三角地区为中心的分析[J]. 特区经济. 2009(02)
[4] 刘英伟.  第三方物流风险与责任保险探析[J]. 法制与社会. 2007(11)
[5] 骆温平.  成功物流关系的决定因素:第三方物流提供者展望[J]. 物流技术. 1998(01)



本文编号：10939