IPO系列之二：法律问题——同业竞争和关联交易

       同业竞争和关联交易是法律问题的核心部分，甚至可以说在IPO筹备阶段，绝大多数主观造成的严重问题几乎都和同业竞争和关联交易有关，而同业竞争又和关联交易有着较为紧密的联系，因此放到同一部分来说。

       首先简单介绍一下概念：同业竞争是指公司的实际控制人另外控制或较大比例参股了与当前公司业务相同或相似的实体，且不是公司的控股子公司；而关联交易指的是公司的实际控制人通过参股或控股及其他直接或间接的方式，与公司产生业务往来和交易。

       （1）先说同业竞争。在IPO审核中，同业竞争是死刑罪名。不要说是明确证据表明同业竞争存在，哪怕是发审委合理怀疑公司有同业竞争的可能性，多半也会过不了。这么严的原因其实也不难理解：

       假设有家鼠标生产厂A生产高级鼠标，老板在外面还有另一家厂B生产低端鼠标，如果单独用A作为上市主体那么就构成了直接的同业竞争。如果不禁止这样的行为允许A单独上市，那么假如A和B的实际控制人在采购时调换A和B购入的零部件且数量相等，那么B就从A中套取了利益，且在审计时，会计师难以对零部件进行一一核验性能。因此券商会要求企业将B并入A，并且继续调查实际控制人控制下的企业中是否还有鼠标制造的产业，也必须一起合并入A。

       上面说的这种手法简单、粗暴、没有技术含量，假设鼠标厂老板说我名下没有鼠标生产企业了，但是有个做键盘的生产企业C。这种情况也构成了同业竞争，因为两者的产业关联度过高，下游客户很自然的会在购买鼠标时购买键盘。只需要老板将两者搭销时鼠标价格略微调低，键盘价格略微调高，对于下游客户来说没有任何区别，但是利润从A流入了C。因此，不仅仅是键盘，有可能利用到近似销售、采购渠道的也需要一并整合。因此老板名下的鼠标、键盘、家用路由器等业务统统需要并入一个整体。

       但如果土豪老板名下还有家餐馆和汽车4S店，通常来讲因为餐馆和4S店的业务模式和行业特点都和电脑外设相去甚远，除非有什么特殊原因否则也不会要求全部并入。

       同业竞争看着虽然简单，但是带有显而易见的“内行坑外行”的特点，因此出于审核的需要一律禁止。实践当中遇到的那就不是放在老板名下明明白白送上门求查，而是“同业竞争非关联化”，通过一些七大姑八大姨看似没有关联的方法进行，具体查起来那就不像ABC公司那么容易了。

       （2）关联交易

       要谈关联交易，首先要说说什么是关联方，关联方的定义是这样的：

       “一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一控制、共同控制的，构成关联方。”

       那么具体而言，什么样的关系会被认定为关联方呢？可以参考的是交易所的相关指引，例如上交所的《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》（原文较长，请自行参阅）中的规定。交易所对关联方的认定主要集中在有亲属关系、任职关系等自然人间的关系，和同一控制下的公司和股权控制的公司等法人间及自然人和法人间的关系。

       而关联交易就是发生在关联方之间的，例如前面提到的鼠标制造企业A，假如A的实际控制人还有一家线缆制造公司D，而D是向A供货的，那么这就构成了A和D之间的关联交易。假设线缆的真实成本是1万元/卷，而D以9000元/卷卖给了A，那就使得A的毛利增加了1000元。反之则是通过关联交易将利润转移到D去。如果按照以前的股票发行方式按照最后一年的盈利进行估值，通过这种方法输送的净利润将会被乘以一个发行市盈率进入公司市值，杠杆效应非常大。但是这种行为无疑损害了中小投资者的利益，因此关联交易如果数额较大或定价不公允也会被枪毙。但是少量的关联交易，如果至少满足以下3个条件：（1）关联交易具备合理的商业理由；（2）交易的产品或服务可以在公开市场上找到可靠的定价；（3）定价合理，那么也可以被容忍，但是这将对审核几乎毫无疑问地增加一个反馈意见和大量的财务核查。

       另外，一些常见的财务舞弊也多是通过“关联交易和关联方非关联化”的手法实现的。例如前几年的胜景山河和近年的万福生科，很多的客户实际上都是捏造出来的看似不关联的关联方，然后通过高昂的税收成本一遍遍的自我交易刷利润，进行纯造假骗取上市批文。这也是导致后来的财务核查必须把所有的前30大甚至累计占前50%的供应商和客户跑一遍的原因（我恨你们）。所以如果客户和供应商确实是国际巨头的话会放心很多，如果有个什么名不见经传的贸易公司突然跳出来占据了一块不小的利润和收入那么就得小心了。

       （3）最后顺带说一下关联方占款的问题，这在之前第一篇里面简单提到过。

       关联方占款本质上是法人和股东未能完全独立的一个表征。股东将资金投入公司后资金属于公司这个法人，股东拥有的只是公司的股权。股东只能通过公司法规定的程序进行公司的经营，并在获利之后通过分红的形式从公司得到现金。因为如果公司的股东不止一人，实际控制人利用自己投票权以及实际掌控公司经营权力上的便利，将公司资金变为自己自由使用的资金将会极大地损害公司的利益，从而损害其他股东的利益。即便是一名自然人股东投资的公司，如果以公司名义大肆背负债务而又将资金抽出，届时无力偿还又宣告法人破产，那么将破坏正常的商业秩序。因此上述这些行为都是被公司法所禁止的，，尤其是仅有一名自然人投资的公司，在公司法上叫做“一人独资公司”，如果滥用法人的地位，将会承担相当严重的法律后果。

       股东占款实际掏空了公司的资金，如果长期不归还且无偿占用，将构成公司上市的实际障碍，在极端情况下，这是某种老板跑路的前兆迹象。

       来源：知乎/沈一冰

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