危机背景下金融消费者保护法律制度研究80

发布时间：2016-11-30 07:44

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危机背景下金融消费者保护法律制度研究；马洪雨康耀坤；（兰州商学院，甘肃兰州730020）；摘要：美国金融危机中凸显的众多金融消费者利益严重；关键词：金融危机；金融消费者；金融监管；投资者法；作者简介：马洪雨，女，法学博士，兰州商学院法学研；中图分类号：DF438文献标识码：A；ResearchontheLegalsystem；ABSTRACT:Thefact

危机背景下金融消费者保护法律制度研究

马洪雨康耀坤

（兰州商学院，甘肃兰州 730020）

摘要：美国金融危机中凸显的众多金融消费者利益严重受损的事实，使我们意识到，金融产品尤其是金融衍生品的复杂特性使得金融消费者比一般消费者更为弱势，需要专门的机构和立法予以特别保护。我国的金融消费者尚无准确的界定，金融消费者很难列入《消费者权益保护法》的调整范畴，其他涉及金融消费者保护的内容散见于诸多法律法规和部门规章中，可以借鉴美国金融改革的有益经验，逐步完善我国金融消费者保护法律制度。

关键词：金融危机；金融消费者；金融监管；投资者法保护

作者简介：马洪雨，女，法学博士，兰州商学院法学研究所研究员、副教授，研究方向：金融法、公司法。康耀坤，法学博士，兰州商学院法学研究所所长、副教授。

中图分类号：DF438 文献标识码：A

Research on the Legal system of Financial Consumer Protection under Financial Crisis Background

ABSTRACT: The facts of many financial consumers’ rights were injured seriously during the period of the financial crisis make us realize: the complication of financial product, especially financial derivatives causes financial consumer is often deemed as weaker compared with common consumer, need special institution and legislation to protect them. In China we haven’t the distinct concept of financial consumer and the concept can’t bring into the adjusting range of Law of the PRC on the Protection of the Rights and Interests of Consumers, other content related to the financial consumer protection can be found in many laws and regulations. we can draw on the experience of the financial reform of U.S.A. and improve our legal system of financial consumer protection progressively.

KEYWORDS:

金融消费者的定义

在现实生活中，金融消费者这个概念已经被广泛使用，一般用来泛指那些购买金融产品或接受金融服务的群体，但是它还没有被法律所吸纳，不具备法定的内涵。

考察外国的相关立法，对金融消费者的定义可以分为三种情况：第一种情况以日本为代表，对金融消费者有明确的法律定义。2001年4月实施的《日本金融商品销售法》规定，本法保护的对象为资讯弱势之一方当事人，即在金融商品交易之际，相对于金融机构的专业知识，一般无论是自然人或法人，基本上属于资讯弱势一方当事人。因此该法适用之对象，不仅限于自然人的消费者，即使是

[1]法人，只要不具备金融专业知识，均属于该法的保护范围。不仅如此，日本的

立法还对“金融商品”进行了明确的界定，将“证券”扩展为“金融商品”，体

1现了金融统合立法的理念。第二，以美国为代表，没有金融消费者的明确定义，

采取“大证券法”的概念，不分消费和投资，主要通过信息披露制度等对金融市场的参与者进行保护。但是金融危机后，这种制度暴露了严重的不足，引发了相

关重要改革，改革后明确将对金融消费者的保护作为金融监管的首要目标，但没有明确将高风险的投资产品，特别是那些需要市场准入门槛的产品，如累计期权产品等金融衍生品，纳入金融消费的行列。如危机后美国政府颁布的“金融白皮书”中指出，“我们提议：建立一个主要的联邦消费者保护监管机构，以保护信贷、储蓄、支付和其他消费金融产品和服务的消费者，并对这些产品和服务的提

【2供商进行监管。”】第三，判例法国家或地区没有明确的金融消费者定义，涉

及到银行和客户之间有关金融产品的交易时，主要通过“注意义务”以及合同法律制度等对客户进行保护。因为判例法有很大的弹性，往往需要通过个案的审判

2进行不同的法律适用和保护，情况复杂。

我国缺乏对金融产品本身范围进行清晰界定的法律。《证券法》等基础性立法，主要从投资者保护的角度对证券交易和证券发行进行规制。而《消费者权益保护法》中关于消费者概念也很难套用到金融消费领域。因此，学者们对金融消费者的定义进行了相对广泛的探讨。

有学者认为：“所谓金融消费者,实际上是指为生活需要购买、使用金融产

【3品或接受金融服务的个体社会成员”，】有学者从个人的金融需求角度更为清

晰地界定了金融消费者：“个人的金融需求包括支付结算需求、信用需求和金融资产运用需求，因此，办理银行存贷款、购买保险合同、投资股票债券、申请信

【4用卡等诸多满足个人金融需求的主体都是金融消费者。”】对于是否将所有的

3投资行为都纳入金融消费的范畴，有些学者持肯定态度，有些学者持否定态度。

4争议的核心为是否将高风险的投资产品的消费者纳入金融消费者范畴。也有学者持折中的观点:坚持生活消费与金融消费的基本划分,还要关注此种分类的相

【5】对性。我国金融监管机构对此态度不甚明确，近年来金融消费者的提法逐步增加，但是对具体哪些行为属于金融消费行为并无一致意见。例如银监会已将购买银行产品、接受银行服务的顾客均视作“金融服务消费者”，并在各种文件和监管机构负责人讲话中多次使用；保监会也将投保者视为“保险消费者”。但是，证券行业并未使用“金融消费者”概念，证监部门认为证券投资者具有投资性质，宜采用“金融投资者”概念。金融监管机构之外的相关政府部门对金融消费者的范围认定仍然遵从《消费者权益保护法》对消费者的认定，如：最近，北京市工商局有关负责人在做客首都之窗时表示，股民、基民不是消费者，其投资行为不受《消法》保护。因为，股民、基民的行为从严格意义上说最终目的是一种投资

【6经营行为，不是消费者，不在消费者权益保护范畴之内，不适用消法保护。】

由此可见，目前我国对金融消费者的争议主要在两个方面：第一，资本市场的投资者是否属于金融消费者；第二，高风险的投资者是否属于金融消费者。

综上所述，本文认为金融消费者是不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位，为金融需要购买、使用金融产品或接受金融服务的主体。将为了满足支付结算需求、信用需求和金融资产运用需求，包括投资高风险产品的所有主体，个人和法人全部纳入金融消费者的范畴。原因如下：

第一，对投资者以消费者身份进行保护在国外已经有先例。“在国外，金融业者向投资者推销金融商品时，在用语上经常将投资者以消费者看待，试图以

【7】保护消费者的角度，规范金融业者对投资者的告知义务。”如：《日本金融

商品销售法》将投资者保护扩展至对消费者的保护，并继而提出了金融消费者的概念。因此，仅以购买金融产品具有营利性而否定其消费性，进而否定对投资者实施消费者保护不尽合理。即使投资者购买金融产品是为了盈利，但是，其购买所用财产属于个人或家庭财产，而且其盈利最终目的仍然是为了家庭的生活消

费，功能与储蓄基本相当，这与脱离消费的专业金融投资存在不同。另外，我国台湾地区虽然没有专门法律对投资者实施消费者保护，但台湾学者主张，为保护投资者，可对消费者保护法中的商品作扩张解释，使其包括一切商品、权利、及

[8]服务等资源。。

第二，将个人和法人，以及对高风险产品投资的主体都纳入金融消费者的概念，贯穿了倾斜保护弱势群体利益的经济法理念。我国学者对将高风险投资主体列入金融消费者范围持否定态度的理由主要是：他们与对手方是平等的市场主体，高风险、高收益，风险自负，而不应倾斜保护。实际上，这一论点并不能完全成立，高风险投资产品种类繁多，专业的投资主体，如投资银行、银行下设的专业投资机构等进行此类投资可以认为是与交易对手处于平等地位，但是其他的主体，包括个人或者法人，不一定具备专业知识。因此，将个人和法人都列入金融消费者概念中，但限定为“不具备金融专业知识，在交易中处于弱势地位”，由法院或专门的裁决机构进行认定，完全可以将专业的投资主体排除在外，而使真正的弱势主体得到有效保护。

我国金融消费者保护法律制度之现状和问题

一、金融消费者保护的法律、法规体系

与金融消费者保护相关的法律包括：《消费者权益保护法》和《民法通则》，除此之外还包括《证券法》、《商业银行法》、《人民银行法》、《保险法》、《银行业监督管理法》、《储蓄管理条例》、《外汇管理条例》等法律、行政法规和人民银行、银监会、证监会、保监会发布的大量行政规章和规范性文件。现有立法存在以下问题：

1．没有一部关于金融消费者保护的基本立法，金融消费很难适用《消费者权益保护法》。我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护。”其定义过于狭窄，仅将“生活消费”纳入保护范围，而对于“金融消费”的范畴，则一片空白。究其原因主要是《消费者权益保护法》制定的时间较早，1994年生效时连住房、汽车等都未被纳入“生活消费”的范围，而且那时除存款等业务之外金融业务基本空白，因此，，无法将金融消费纳入“生活消费”。《消费者权益保护法》规定的消费者的9项权利，对金融消费者而言更多地起到一种宣示性作用，缺乏可操作性。另外，关于消费者保护的一些普遍性问题，如消费者合同法、消费者信贷法尚无立法，也制约了对金融消费者的保护。

2．消费者保护的金融法律数量少且原则性强，缺乏可操作性。尽管许多金融立法都以金融消费者保护为首要立法目的，但在措施上不够具体。具体表现在：《商业银行法》第三章只有5条规定了对存款人的保护。《银行业监督管理法》

第1条立法目的中有保护存款人和其他客户的合法权益的规定，但是在第三章监督管理职责中却没有一条关于金融消费者保护的特别规定。《证券法》针对投资者权益保护的最为直接的规定，主要体现在第79条规定：禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为。值得一提的是，2009年修订后的《保险法》在关于消费者权益保护问题上面有了新的突破：在投保人如实告知义务规定中，明确保险人行使合同解除权的期限，规定保险人自知道解除事由起，超过30日不行使解除权的，其解除权消灭；借鉴国际惯例，增设了不可抗辩规则，明确规定自保险合同成立之日起超过2年的，保险人不得解除合同，即保险合同经过2年，即为不可抗辩，保险人不得再以投保人未履行告知义务为由而解除合

同。保险法设定的弃权和不可抗辩规则，有利于督促保险人及时行使合同解除权，稳定保险合同关系，尤其是对于长期人身保险合同项下的被保险人利益的保护意义重大。此外，还借鉴了英美法上禁止反言制度，规定保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的，保险人不得解除合同，不得免除其保险责任，

5既减轻了投保人告知义务负担，也限制了保险人的抗辩权利。这些规定对于保

护金融消费者的权利具有了较好的示范意义。

3．维护金融消费者利益的部门规章数量众多，内容相对具体，但是，总体而言，效力层次较低,影响了金融消费者合法权益的行使，对政府机构执法也造成了影响。另外，有的规章与上位法冲突,或者是同等效力的规章之间相互重叠交叉,更重要的是规章之间协调性不够,这样在实践中就容易导致相同性质、相同类型的金融商品，在不同的金融行业内适用的法律规范宽严不一的结果。比如：目前商业银行、信托投资公司的理财业务由银监会根据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》进行监管；证券公司和基金公司则归属证监会，适用《证券公司客户资产管理业务试行办法》和《信托投资公司信托管理暂行办法》；保险公司的理财产品又必须遵循保监会制定的《保险资产管理公司管理暂行办法》的规则。这种分头立法的方法必然导致业务规范之间不一致。该问题产生最根本的原因在于我国金融分业监管的模式下，不同金融机构的监管主体各不相同，监管标准不一。

4．金融消费者权利保护的内容有所缺失，突出表现为金融消费者隐私权保护的欠缺。与一般消费者相比，隐私权的保护在金融消费领域尤为迫切。尤其是2000年我国个人存款帐户实名制的推行更凸显了这种需要。《消费者权益保护法》规定的9项消费者权利中没有隐私权的规定，现有立法中对此有所涉及，但不成体系，可操作性差。比如：《商业银行法》第29条第1款、第2款和第30条关于商业银行办理个人储蓄存款业务应该遵循为存款人保密的原则，商业银行有权拒绝非法查询个人储蓄存款等规定；《证券法》第38条明确规定:证券交易所、证券公司、证券登记结算机构必须依法为客户所开立的帐户保密。2000年3月20日国务院颁布的《个人存款帐户实名制规定》第8条明确规定:金融机构及其工作人员负有为个人存款帐户的情况保守秘密的责任。

5．“立法理念的偏差直接导致我国立法上偏重于运用行政责任和刑事责任

【9】制裁各种证券欺诈行为，而相应的民事救济制度却甚为薄弱。”《证券法》

为例，该法第11章以36个条文规定了各类证券违法犯罪行为的法律责任，而涉及民事责任的条款仅有2条。纠纷诉至法院，只能适用《民法通则》、《合同法》诚实信用、公平交易等原则性规定作为判案依据，大大限制了金融消费者依法行使其应用的权利。

二、金融消费者的保护机构

对金融消费者具有保护职责的机构包括金融监管机构和消费者协会等。在金融监管机构中，至今没有一个部门专门负责消费者保护方面的事务。我国的监管机构内部处理消费者投诉和解决纠纷的机制相对缺失。在证监会,目前仅有一套具有政治色彩的非透明信访制度,不是严格意义上的处理投诉、调查和纠纷的应对机制。银监会则侧重于对银行业金融机构的规范性、风险性进行监管,而对银行消费者权益的保护还存在很大的认识不足。在保监会,目前尚缺乏有效的消费者保护机制,因保险产品服务引发的纠纷呈逐年上升趋势。面对金融业的综合化经营趋势,金融产品和服务的界限日益模糊,以机构作为监管区分的做法已经无

【10】法满足市场的要求。另外，监管机构缺乏对金融消费者的指导和教育,使得金

融消费者维权意识淡泊,这也助长了银行等金融机构的侵权行为。

就消费者协会而言，鉴于协会工作人员知识结构等方面的限制，以及金融消费难以纳入《消费者权益保护法》调整范围的制约，与有形商品的保护相比，消协对金融消费者的保护相对薄弱。消协的统计数据中很少涉及金融消费的相关资料，只是将大体情况进行说明，如消协发布的2007全国消协组织受理投诉情况统计分析显示，该年度在服务投诉方面，销售、金融保险、教育培训成为投诉的三大热点。2008年全国消费者投诉情况统计分析中，只就金融消费问题进行了简要说明，没有相关数据。

三、金融消费者的司法救济途径

对金融消费者合法权利可能造成损害的主体主要包括两类：金融机构和金融监管机构。司法保护是金融消费者保护的最后救济手段,我国目前的司法环境和司法实践还存在若干需要改进的问题,主要表现在:诉讼周期长、诉讼费用高、举证难和执行难。这与前述法律本身的不足有直接关系。针对金融机构的诉讼，往往比较敏感,人民法院在受理、审理或执行中有诸多顾虑，很难有效保护金融消费者的合法权益,最为典型的例子是即使2005年《证券法》明确规定了证券民事赔偿责任后，证券市场投资者的相关民事诉讼仍然很难索赔，还有司法实践中最高人民法院针对部分市场退出金融机构发出的争议颇多的“三暂缓”、“三中止”通知等。

另外，我国现行行政诉讼法律规定的不足造成了法院对于金融监管机构进行司法审查的作用无法正常发挥，而金融监管机构的特殊地位也影响到法院审理的态度，直接影响到金融消费者合法权利的保护。行政诉讼法律制度的不足表现为：法院受到司法审查的广度，即行政审判权限的制约，导致相当数量的案件无法受理。司法审查深度决定了法院无权对证监会执法行为合理性进行审查。现行行政诉讼法律制度的规定决定了法院只能对金融监管机构具体行政行为的合法性进行审查，审查范围极窄，而对仅有的具体行政行为审查也没有区分情况，缺乏可操作的判断标准，客观上增加了法院受理案件的难度。以证监会为例，2000年至2007年证监会被诉21件案件的结果为“驳回原告诉讼请求”“、裁定不予受理”、

6“裁定驳回起诉”的占了一半。

美国金融监管改革对我国的启示

美国金融消费者保护方面的改革措施主要在两个文件中体现：2008年3月发布的《美国财政部现代化金融监管架构蓝图》（以下简称《架构蓝图》）和2009年6月公布的“金融白皮书”即《金融监管改革：一个全新的基础——美国金融监管体制的重构》。《架构蓝图》提出基于目标监管的最优监管架构，最大程度上促进金融消费者权益保护。最优监管架构专注于三个关键目标：市场稳定监管、审慎金融监管和商业行为监管。其中的审慎金融监管对资本充足率、投资限制、活动限制和直接现场风险管理等方面进行监管，保证了不够“精明”的消费者对于某些金融交易可以获得某种程度上的保护。而未来将要建立的新的商业行为监管部门CBRA，对所有类型的金融企业的商业行为进行监督，商业行为监管包括例如信息披露、商业惯例和特定种类的金融企业的特许和认证等消费者权益保护的重要方面。CBRA的关键职责是对各类金融产品和服务制定适当的披露规则，

【11】保障消费者获得有关金融交易条款的充分信息。《金融白皮书》提出要建立

一个联邦消费者保护监管机构（CFPA），以保护信贷、储蓄、支付和其他消费者金融产品和服务的消费者，并对这些产品和服务的提供商进行监管，防止操纵和

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