金融创新与董事信义义务的重塑（下）

  本文关键词：投资者到金融消费者的角色嬗变，由笔耕文化传播整理发布。

关键词: 金融创新，董事信义义务，问责机制

内容提要: 法律文本中的董事信义义务是以股东同质化、公司资本构成单一化、实体经济以及权利、义务和责任的均衡化为理性假设的，但金融创新的制度实践消解了董事信义义务的理性假设，对董事信义义务的适用性造成了剧烈冲击。为此，必须将董事信义义务的受益人范围从公司、股东扩展至债权人，将董事信义义务的制度内容从忠实义务、勤勉义务拓展至诚信义务，进而实现公司治理与金融创新的互动与融合。

三、董事信义义务的重塑与我国公司法制的变革
　　目前，我国《公司法》对董事信义义务的规定极为粗糙和简单，仅在第148条概括性地规定了董事对公司负有忠实义务和勤勉义务，在第149条列举了董事忠实义务的主要内容并规定了归入权制度，对董事勤勉义务的判断标准未作任何规定，司法实践中也未明确将经营判断规则作为董事勤勉义务的判断标准。[37]公司法的现有制度供给明显跟不上金融创新的步伐，亟须在以下几个方面进行制度的调适与变革：
　　（一）董事信义义务受益人范围的扩张
　　鉴于前文的分析，董事信义义务的受信人不应局限于公司和股东，而必须进行扩张。但扩张的边界如何把握，是扩展至所有的利益相关者，还是有所限缩，值得推敲。[38]如果受益人范围过宽，可能会导致董事责任承担的盲目扩大，进而束缚董事手脚，使其变得谨小慎微，不求有功但求无过，最终窒息公司活力；[39]如果受益人范围过窄，则可能会放纵董事的违规行为，导致对其问责的落空。本文认为，将董事信义义务受益人的范围扩展至债权人并对债权人进行类型化处理，可以在很大程度上满足金融创新的现实诉求，应为我国立法所遵循。基本思路是将债权人分为一般债权人和未来债权人，让董事对其分别承担一般性的信义义务和特殊性的信义义务。所谓一般性的信义义务，是指公司董事对存在真实交易法律关系的债权人承担的直接的、持续性的受信义务，违反该义务应承担相应的法律责任；特殊性的信义义务则是指公司董事对公司未来债权人负有的间接的、补充性的受信义务。
　　目前，赋予董事对一般债权人的信义义务渐成一种潮流，并为不少国家和地区的立法所采信。美国法在对待董事对一般债权人信义义务的态度上比较灵活，基本做法可以概括为：当公司经营健康时，董事不对债权人承担信义义务；当公司丧失偿付能力时，董事对公司信义义务的受益人从股东转变为债权人；当公司濒临无偿付能力时，董事在决策过程中应综合考虑股东和债权人的利益。[40]这种基于债权人在公司资产中承担风险和收益的不同而设计的保护债权人的法律规则，较好地实现了股东利益与债权人利益之间的平衡，有一定的参考和借鉴价值，但其将董事对债权人信义义务的情形限定于“公司濒临无偿付能力”之情形，又未免过于狭窄。在一些制定法的国家和地区，直接规定董事对债权人承担信义义务或推定董事对债权人承担信义义务的，不乏其例。如《日本商法典》第266条第3款规定：“董事执行职务有恶意或重大过失时，对第三人负连带损害赔偿责任。”我国台湾地区“公司法”第23条规定：“公司负责人对于公司业务之执行，如有违反法令致他人受有损害时，对他人应与公司负连带赔偿责任。”此外，韩国《公司法》第401条、我国《证券法》第69条以及《破产法》第125条等也有相类似的规定。[41]对此，有学者认为，董事对公司债权人承担信义义务，该义务如果被违反可以由债权人诉诸法庭予以强制执行，这打破了公司法的固有观念，重新确立了债权人在公司法中的地位，可视为公司法上的一场革命。[42]
　　董事对未来债权人是否负有信义义务，是一个颇值得探讨的话题。所谓“未来债权”，是指现在尚未存在，但将来有可能发生之债权。学理上的未来债权包括：（1）尚未发生之附始期的债权；（2）尚未发生之附终止条件的债权；（3）已有基础法律关系，但尚未发生的债权；（4）仅有事实关系而无法律关系存在，且尚未发生的债权。[43]其中，第四种未来债权又被称为纯粹的未来债权或金融衍生债权，是伴随着证券化运动从传统合同债权分离出来的新型债权类型，属于典型的金融创新产物。[44]以期货交易为例，期货债权的价值包括远期债权的表面价值和该债权的增值或贬值部分，债权相应分离为两个部分，即远期债权和该债权的增值权或贬值义务。将期货交易与各种证券相结合，就形成了股票期货、债权期货、外汇期货、股指期货等各种期货衍生品，期权交易和信用违约互换也由此借势生成。[45]无论是期货交易、期权交易还是信用违约互换交易，都是以远期合同债权的分离为基础的。其中，期货的债权交易经过了两次债权分离：先从远期债权中分离出增值权或贬值义务，再从中分离出该权益的买入或卖出的选择权。通过以上各种债权的分离及其相关的制度设计，一个纷繁复杂的金融衍生品市场形成了。[46]
　　据笔者掌握的资料，目前尚未出现让公司董事对金融衍生债权的权利人承担信义义务的立法例。鉴于我国资本市场发育的不成熟，也暂时不宜将衍生债权的权利人纳入董事信义义务的受益人范围。但对于尚未发生之附始期的债权、尚未发生之附终止条件的债权以及已有基础法律关系但尚未发生的债权来说，由于现代金融交易迫切需要让与这几种未来债权，而且其可让与性得到了域外立法的基本肯定，[47]所以有必要将这几种未来债权的权利人纳入董事信义义务的受益人范围，以体现分配正义与矫正正义的统一。需要指出的是，鉴于未来债权的特殊性，这种信义义务应当定位成一种间接性和补充性的义务，即董事与公司共同对未来债权人承担责任，公司对未来债权人承担直接的、主要的责任，董事对未来债权人承担间接的、补充性的责任。为避免董事侵害未来债权人利益而造成的责任落空，可通过建立和完善董事责任保险制度予以解决。
　　（二）董事信义义务三元结构的建构
　　前文指出，在金融创新的冲击之下，，董事的信义问责机制出现了“缝隙”，忠实与勤勉的二元信义义务结构已经不能满足金融创新的实践诉求。值得关注的一个问题是：当某董事严重违规操作给公司和投资者造成重大损失而需要对其问责时，其他董事往往采取包庇甚至纵容的态度。例如，在“中信泰富”事件中，作为公司董事和总经理的范鸿龄，基于其对荣智健“铭感于心”的特殊情感，对荣智健对冲累计外汇期权合约的重大冒险行为未进行约束，而是习惯性地“同意”。[48]有学者将这种“董董相护”的现象称为“董事会的结构性偏见”，并认为对于这种结构性偏见的问责，理性范式路径下的忠实路径过于苛刻，勤勉路径又过于尊重，亦步亦趋地与其相挂钩的中间审查标准亦无能为力。[49]仅十年来，随着一系列公司丑闻的发生，全球范围内掀起了一股董事问责的浪潮，美国2002年的《萨班斯一奥克斯利法案》以及英国2003年《希格斯报告》的出台更是将董事问责推向了高潮。南非2002年的King Report更是旗帜鲜明地指出：“在21世纪，成功的治理要求公司采用一种包容的而不是排斥的方法。公司必须容纳机构行动主义，而且必须更加重视其绩效的可持续性或者非财务性。董事会必须检测所有行动或任务的公平性、问责制、责任和透明度，对公司负责，向公司所涉及的利益相关者进行反馈并承担责任。”[50]在此背景下，司法实践中兴起了董事问责的诚信路径，董事的诚信义务（duty of goodfaith）也日趋与忠实义务、勤勉义务相并列，成为董事信义义务的重要组成部分。
　　诚信义务带有一定的道德评判色彩，内涵与外延的精确性程度不高，所以公司法中的诚信规范长期处于被虚置状态。但随着侵权法上主观归责向客观归责的嬗变，诚信也逐渐从一种内心确信外化为行为规则，主观诚信融入了越来越多的客观色彩，如英美合同法上的诚信主要表现为客观诚信，是指说话算话、不欺诈并公平行事以及承担默示义务。[51]正因为诚信是主观诚信与客观诚信的统一，所以可以从主客观两方面对董事的诚信义务进行界定：董事主观上诚实，在作出行为时应真诚地主观认为是为公司最大利益，客观上忠于职守、行为正派，不违反被普遍接受的商业正当行为准则以及被普遍接受的基本公司道德规范。董事诚信义务的制度内容包括：董事不能故意使公司违法、董事为公司行为不允许存在非经济的不当动机、董事应坦诚披露相关信息、董事对其职责不应存在根本性的疏忽或怠慢等。[52]其实，在过去的几十年中，以特拉华州法院为代表的美国法院一直在小心地进行着将诚信义务作为公司董事责任标准之一的摸索。[53]从最初的将诚信作为商业判断规则的适用基础之一，到将之明确为董事的一种独立义务，从决策诚信到监督诚信，再到将诚信上升为董事行为的一个普遍性要求，使诚信标准远远超越了传统的忠实义务和注意义务，并使诚信义务成为决定董事个人责任的一个实体性规则，从而大大丰富了董事信义义务的内涵。[54]
　　在金融创新背景下，将诚信义务纳入董事信义义务的范畴，其意义在于：首先，可以填补董事信义问责机制的“缝隙”。有了诚信义务的问责路径，可以对董事行为进行全方位的约束，即以忠实义务涵摄董事谋私，以勤勉义务涵摄董事无能，以诚信义务涵摄董事失信，既能够对谋私、失职、失信的董事进行有效问责，也维持了对董事勤勉义务的尊重审查模式，有利于鼓励董事大胆探索、勇于创新，契合了适应性效率的目标。[55]同时，由于诚实信用原则具有解释或补充法律规定不足的功能，法院可以借助于董事的诚信规范来发现法律的漏洞补充方法，进而寻求克服成文法局限性之路径。其次，引入董事问责的诚信路径，有助于克服金融创新所带来的信息不对称的“囚徒困境”，成为股东的分离均衡机制和董事的信号传递机制。金融创新的日新月异加剧了董事与股东、债权人之间的信息不对称程度，诱发了董事的道德风险和逆向选择行为。董事诚信义务的引入，一方面有助于股东和债权人有效地甄别董事的努力程度，对不同努力程度的董事予以区别对待，使董事问责能更好地发挥筛选功能；另一方面有助于在董事与股东、债权人之间建立信任，发挥声誉机制对董事的激励与约束作用，促使董事作出更加理性的经营决策。[56]总之，董事的诚信义务能够补充忠实义务和勤勉义务的不足，具有独立存在的制度价值，将其明确为我国公司法中董事的一项基本信义义务意义重大。
　　四、寻求公司治理与金融创新的互动—代结语
　　在罗伯特·C．克拉克教授出版其不朽著作《公司法则》的1986年，全球正在兴起一股研究公司治理的浪潮。那个时候，即使是在发达资本主义国家的学者当中，也很少有人意识到金融创新与公司治理之间会存在某种联系。然而，当历史的车轮迈入21世纪的今天，金融创新对公司治理的巨大影响不仅是一个真切的现实存在，更是一个考验学界智慧的棘手命题。在金融创新的滚滚洪流冲击之下，许多被奉为金科玉律般的传统公司治理理念与制度均面临着巨大的挑战与革新压力，各国不得不对包括公司法在内的资本市场法制作出深刻反思并进行重大调整。面对永不停歇的金融创新步伐，公司法要做的不是因噎废食地抑制、阻却甚至扼杀金融创新，而是应在加强监管的前提下鼓励、培育和引导金融创新，实现公司治理与金融创新的互动，进而坚守公司法的时代适应性品格。

注释:
  王继远：《控制股东对公司和股东的信义义务》，法律出版社2010年版，前言第3～4页。
  张民安：《现代英美董事法律地位研究》（第2版），法律出版社2007年版，第169～184页。
  L. C. B, Gower, Gower’s Principles of Modem Company Law, Stevens, 1979,p.573.
  在本案中，初审法院法官支持原告的诉讼主张，认为公司董事在公司濒临破产时，对公司债权人负有信义义务。上诉法院推翻了一审判决，认为公司董事仅对公司负有信义义务，本案被告董事未违反任何义务。最终，终审法院维持了上诉法院的判决。参见房绍坤、王洪平：“公司董事对公司债权人之信义义务与注意义务—加拿大最高法院Peoples Department Stores Inc. （Trustee of） v. Wise案述评”，载《环球法律评论》2005年第4期。
  理性假设是现代经济学体系构建的逻辑基础，用理性假设的分析范式来探究董事信义义务背后的法理具有方法论上的自足性。实际上，公司法已经成为经济学成功征服法学的“殖民地”和推行其方法论的“伊甸园”。相关分析可参见李树：“经济学帝国主义下的法律经济学运动”，载《社会科学》2004年第1期。
  汪青松：《股份公司股东异质化法律问题研究》，光明日报出版社2011年版，第30～31页。
  陈洁：“投资者到金融消费者的角色嬗变”，载《法学研究》2011年第5期。
  冯果：《公司法》，武汉大学出版社2007年版，第155页。
  孙杰：《资本结构、治理结构和代理成本：理论、经验和启示》，社会科学文献出版社2006年版，第26页。
  王华庆：《金融创新理性的思考》，上海远东出版社2011年版，第38页。
  在1942年出版的《资本主义、社会主义与民主》著作中，熊彼特提出了“创造性破坏”这一概念，意指“创新不断地从内部破坏旧的经济结构而代之以一种新的经济结构”。参见[美]约瑟夫·熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆1999年版，第147页。
  任尔昕：“关于我国设置公司种类股的思考”，载《中国法学》2010年第6期。
  有经济负担股份是指将股份和其他投资安排搭配在一起，如持有股份的股东同时持有空头头寸（short position）或者其他衍生产品，据此股东就具有一种不同于“纯粹”剩余索取者的动机。有法律负担股份是指在投票上有法律障碍的股东持有的那些股份，如股东将股份出借给了经纪人或者空头卖方。See Shaun Martin, Frank Partnoy, Encumbered Shares, University of Illinois Law Review, Vol. 2005 , 2005, pp. 778-780．转引自汪青松、赵万一：“股份公司内部权力配置的结构性变革—以股东同质化假定到异质化现实的演进为视角”，载《现代法学》2011年第3期。
  冯果、李安安：“投资者革命、股东积极主义与公司法的结构性变革”，载《法律科学》2012年第2期。
  罗伯特·孟克斯、尼尔·米诺：《监督监督人：21世纪的公司治理》，中国人民大学出版社2006年版，第294～295页。
  杨松、王婧、王立彦：《股东之间利益冲突研究—根源、作用和治理》，北京大学出版社2007年版，第17页。
  王文宇：《金融资产证券化：理论与实务》，中国人民大学出版社2006年版，第17页。
  冯果、李安安：“公司治理一体化走向的制度发生学解释—以结构融资为中心展开”，载《现代法学》2012年第1期。
  施天涛、杜晶：“公司社会责任与公司权力再分配—以多样化资本构成对公司治理的冲击为角度”，载《社会科学战线》2010年第1期。
  王爱俭：《金融创新与虚拟经济》，中国金融出版社2003年版，第157页。
  Henry T. C. Hu, Bernard Black, The New Voting Buying: Empty Voting and Hidden （Morphable） Ownership, Southern California Law Review, May, 2006；Henry T. C. Hu, Bernard Black, Equity and Debt Decoupling and Empty Voting Ⅱ：Importance and Extensions, University of Pennsylvania Law Review, January, 2008.
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  证券化本身被定义为股权证券或债权证券的出售，这些证券是被隔离的生息资产（income-producing assets）或资产池的所有权凭证，或是该资产（资产池）所担保的债权的凭证。参见[美]塔玛·弗兰科：《证券化—美国结构融资的法律制度》，潘攀译，法律出版社2009年版，第1～2页。
  关于信用违约互换的债权分离和交易原理，可参见Robert F. Schwartz, Risk Distribution in the Capital Markets: Credit Default Swaps, Insurance and a Theory of Demarcation, Fordham Journal of Corporate ＆ Financial Law, Volume 12, 2007，pp. 167－201。
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  董京波：“资产证券化中的将来债权转让制度研究”，载《中国政法大学学报》2009年第2期。
  刘燕、楼建波：“企业重大金融衍生交易损失事件研究—以合约结构为基础”，载《清华法学》2010年第1期；杨淑娥、杨峰：“累计外汇期权合约适合做套期保值吗？—中信泰富案例带给人们的思考”，载《财务与会计》2011年第4期。
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  [英]吉尔·所罗门、阿迈斯·所罗门：《公司治理与问责制》，李维安、周建译，东北财经大学出版社2006年版，第230页。
  徐国栋：“英语世界的诚信原则”，载《环球法律评论》2004年第3期。
  彭心倩：“公司法董事诚信义务的法律厘定”，载《湖南社会科学》2007年第5期。
  Cede ＆ Co. v. Technicolor, Inc.，634 A. 2d 345，361（Del. 1993）（stating that “torebut the [business judgment] rule, a shareholder plaintiff assumes the burden of providing evidence that directors, in reaching their challenged decision, breached any one of the triads of their fiduciary duty-good faith, loyalty or due care”）
  任自力：“美国公司董事诚信义务研究”，载《比较法研究》2007年第2期。
  朱弈锟：“论董事问责的诚信路径”，载《中国法学》2008年第3期。
  朱弈锟：“论董事问责的诚信路径”，载《中国法学》2008年第3期。

出处:《证券法苑》2012年第7期

  本文关键词：投资者到金融消费者的角色嬗变，由笔耕文化传播整理发布。