搜索引擎服务商提供关键词竞价排名服务的侵权责任及法律基础

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竞价排名具有技术和商业双重属性，既属于搜索引擎技术范畴，又具有广告的性质。不能依据《广告法》 让搜索引擎服务商对关键词进行主动审查和监控。搜索引擎服务商应当尽到一般理性人的合理注意义务，在知道 或者应当知道客户提供的关键词侵犯他人权利而仍不及时采取措施时，构成帮助侵权，不能免除侵权责任。

近两年搜索引擎服务商因为提供关 键词竞价排名服务被诉侵权的案件不断 出现。'竞价排名服务的法律性质如何界 定;搜索引擎服务商在提供竞价排名服务 时应尽到何种贵如果关键词构成对他 人商标权、字号等权利的侵犯.搜索引 擎服务商是否应当承担侵权贵任、法律 基础何在。本文尝试对上述问题做一探 讨C

一、搜索技术与竞价排名

e价排名是由搜索引擎服务商基 干捜索引擎技术而提供的一种互眹网服 务。

搜索引擎是一种在互联网上进行 信息定位的技术，它大大方便了网络用 户在互联网上检索信息。搜索引擎有三 种服务方式，即目录式搜索引擎、全文 捜索引牮和元搜索引擎3目前使用较多 的是全文搜索引擎。全文搜索引擎是针 对万维网所有网页进行全文检索的搜索 引擎，由下载系统以某种策略自动地在 万维网上搜集和发现信息，由索引系统 为搜集到的信息建立索引，由査洵系统 根据用户的査询输人检索索引库，并将 査洵结果返回给用户.具有信息量大、 更新及时.无需人工干预的优点" 。由 于搜索引擎面对的只是用户输入的关键 词，而不同用户输人相同关键词日、丨所关 心的信息是不同的，但搜索引笮却不知 道用户的需求，因此捜索引擎既要争取 不漏掉任何相关信息，还要争取将那些 “最可能被关心”的信息排在列表的前 面，这也是:对捜索引擎的根本要求|21。为 保证“最可能被关心”的信息排列在査 洵结果列表前面，捜索引擎一般都遵循 着相关性定律和人气质量定律。相关性 定律主要是基于网页上的词频统计网页 的相关性高低，当用户输入关键词时， 搜索引擎去捜寻那些关键词出现频率较 高的、位费较重要的网页.再综合一些 对检索词本身常用程度的加权，最后对 搜索结果作出排序。人气插量定律，即 搜索结果的相关性排序，不完全依赖于 词频统计，而是更多地侬赖于超链分 析。被链接次数多的网页被认为是质 s高、人气旺的网页.被链接的次数越 多的网页就越有可能被排列在搜索结果 的前列。从上述捜索引荦的工作原理、 搜索引擎的目的以及遵循的定律，可以 看出，捜索引擎纯粹是一种信息定位技 术，其捜索结果具有非人工干预性、客 观中立性、公正性，符合技术中立标 准。在捜索过程中没有强加搜索引擎服 务商的主观意志和动机。这也就是我们 通常称谓的自然搜索。

捜索引擎服务商作为商业公司， 不可避免的要追逐经济利益。1998年底 Overture公司开始采取一种新的盈利模 式，即向网站所有者拍卖他们网站在

GoTo捜索结果中的排名，付费多者， 其网站就可在捜索结果中排在前面。网 站的链接仅在捜索结果中出现不需要付 费，但网站链接一旦被点击，网站所有 者躭需要为此付费。这就出现了捜索引 擎的第三个定律，即自信心定律，也就 是说网站所有者自信自己的网站可以在 搜索结果中有很好的排名，为此，网站 所有者就应当支付费用，费用越高，排 名越靠前，因此排名是由网站所有者对 自己网站的自信心决定的。换言之，排 名是由网站所有者所支付贽用的多少决 定的。这就是竞价排名的由来。这种盈 利禊式就好比现实世界中对地段的拍 卖。在现实世界中，地段对商铺的盈利 起着至关重要的作用。在网络世界中， 网页数量众多，但展示捜索结果的页面 大小有限，搜索结果必须逐条、分页显 示。而网络用户的注意力又是有限的， 不可能査看所有的搜索结果，更多的用 户只喜欢看搜索结果的前几页，甚至前 儿条。因此，在这种情况下，网站越在 搜索结果中排名靠前，越具有被潜在客 户发现的机会。这种排名靠前的位置就 相当于现实世界中繁华的地段&这对企 业而言，是绝好的商机。因此，这种竞 价排名服务受到了众多企业的青睐。

在国内，百度最早幵展了竞价排 名。百度竞价排名具体的运作模式就是 参与竞价排名的客户与百度公司签订推 广合同并预付推广费后，在百度网站的 竞价排名系统中进行目行注册，即设S 用户名和密码。用用户名和密码登录竞 价排名系统后，客户自行在线填写关键 词，关键词所对应的网页的网络地址、 链接标题、网页摘要，并自行设定关键 词竞价价格。客户填写完毕后，在线提 交后，即设置成功。客户一次可设置很 多关键词，可随时将关键词上线、下 线。这整个过程是一个自动完成的过 程。客户并不是将关键词提交给百度公 司，再由百度公司将关键词上线。百度 公司在系统中设置了一个涉及敏感、反 动等关键词以及驰名商标的过滤库，客 户设置关键词时，由该过滤库自动过 滤，只要关键词不厲于过滤库中的词 汇，就可以设置成功。当捜索结果仅显 示在捜索结果页面中时，百度公司并不 向客户收取费用，但一旦有人点击捜索 结果，，竞价排名系统即按照客户预先 设定的价格从客户预交的推广费中扣除 相应的费用。对于购买同一关键词的客 户，谁出价高，谁的网站就排在捜索结 果的前面。这种盈利模式为百度公司带 来了丰厚的利润。

从上述搜索引®的相关性定律、 人气质量定律到自信心定律，可以看 出，竞价排名是在参与竞价排名的广大 企业、提供竞价排名服务的搜索引擎服 务商等各方商业利益的共同作用下出现 的。尽管竞价排名仍然以捜索引擎技术 为基础，但已经加入了人为干预因素， 其捜索a果的排列顿序已经体现了搜索 引擎服务商追求商业利益的主观意志。 因此，竞价排名不是单纯的搜索技术， 而是技术和商业共同作用的产物。 这种 模式下的捜索结果的客观中立性、公正 性相比自然捜索模式下就大打折扣了。

二、竞价排名服务的法律性届

在关键词侵犯他人商标权、字号 等权利时，捜索引擎服务商是否构成《 权及承担法律贵任。现行法律并无明确 的规范。对这个问题，一个思考的路径 就是分析竞价排名眼务的法律性质，考 察是否可将其纳入现有的法律规范进行 调整，从而找到可以直接适用的法律依 据。

在目前的案件中，当事人就竞价排 名的法律性质主要集中在竞价排名是否 厲于 <广告法》中规定的广告。 当事人 之所以有该观点的交锋，是因为<广告 法》规定了广告发布者负有对广告内容 的核实义务。据此，原告方的逻辑是， 一旦将竞价排名认定为广告，那么捜索 引擎服务商将成为广告发布者，将因此 负有广告法规定的对广告内容（包括客 户选择的关键词以及客户网站内容）的 核实义务。这种情况下，原告将很容易 证明搜索引擎服务商未尽到法定的核实 义务，从而很容易为搜索引擎服务商找 到承担侵权贵任的法律依据。

从这个意义上讲，判断竞价排名服 务的法律性质显得尤为重要，甚至有人 认为这是一个关键问对该问題，目 前争论较大。从司法判决来看，有判决 明确指出竞价排名并非（广告法〉所规 范的广告服务    ,有判决对此并未明确表 态。s从笔者捜集到的资料来看，有相当 多的人认为竞价排名就是广告，或者是 变相广告|41。也有人认为竞价排名不是广 告，认为广告的本质在于介绍产品和服 务，但捜索引擎在竞价排名服务中仅是 链接客户的网站，只有被链接的客户网 站才可能AJE起到介绍产品的作用'

笔者认为，从《广告法〉规定的 广告的定义以及竞价排名的商业作用来 看，竞价排名具有广告的性质。（广告 法》规定，广告是指商品经营者或者服 务提供者承担R用，通过一定媒介和形 式直接或间接介绍自己所推销的商品或 者所提供的眼务的商业广告。参加竞价 排名的客户都是通过在网络上寻求其网 站被发现的潜在机会而推销自己的商品 或服务的.其目的和作用就是在推销自 己的商品或服务。只不过这种推销是通 过网络这种媒介.采取对有限的网页位 置进行竞价排位的方式实现的。且向捜 索引擎服务商支付推广费用。这基本上 符合广告的定义。认为莞价排名服务不 是广告的观点的主要理由是认为对商品 或服务起到介绍作用的不是竞价排名而 是客户自己的网站。客户的网站固然起 到了介绍商品或服务的作用.但竞价排 名帮助客户的网站扩大了被用户发现的 潜在机会，也就等于扩大了客户的商品 或服务的宣传力度。这躭好比电视台的 黄金时段的广告比其他时段的广告或者 街头张贴的广告更有利于对客户的商品 或服务的推销、宣传一样。另外，前已 所述，竞价排名是技术和商业共同作用 的产物，已经不是单纯的捜索技术，因 此不能以技术为由否定其广告的商业作 用。从这个意义上讲，竟价排名具有广 告的性质，可以将捜索引擎服务商作为 广告发布者。

但关键问越是，即使认定竞价排 名是广告，能否当然的就可以适用《广 告法> 中对广告发布者责任的规定规范 搜索引擎服务商提供菀价排名服务的行 为，让搜索引擎服务商对关键词和网贞 承担事先审核责任。笔者认为，不宜简 单适用，理由如下：1.《广告法〉是1994 年通过并于199S年2月1日开始实施的。 在当时的社会背景下，网络尚未普及， 竞价排名更未出现，因此（广告法>所 规范的广告发布媒介应当主要是传统的 媒介，比如报刊、广播、电视等。尽管 (广告法> 中对广告内容做定义时使用 的是“一定媒介和形式”，具有一定的 包容性，但竞价排名的这种广告形式是 以搜索引擎技术为支撑的，具有完全不 同于传统媒介的技术特征和经营模式。 因此，我们在规范捜索引擎服务商提供 的莞价排名时，不可不_及捜索引擎技 术特征和竞价排名的经营樓式。而《广 告法》对广告发布者贵任的界定显然没 有考虑到这种新生事务。2.(广告法> 规定广告发布者负有对广告内容的核实 义务.这种核实义务是一种事先审核、 实体审核。如果广告内容不实，广告发 布者应当据此承担法律责任。因此， (广告法》对广告发布者贵任的界定 是比较严格的。一般情况下，传统媒 介是可以、也有能力事先审査广告内容 的.因此这种审査义务是与传统媒介相 适应的。竞价排名服务是依托于捜索技 术的，客户的网页是搜索引擎串先从互 联网上自动捜集的，捜索引擎服务商不 可能事先对客户的网页内容进行审査C 而且客户提交关键词的方式也是随时自 行添加、自行下线的，并不是客户事先 将关键词提交给捜索引擎服务商，再由 捜索引擎服务商将关键词上线。因此， 搜索引擎服务商也很难做到对关键词的 事先审核3尽管竞价排名有人工干预， 但这种干预只是人为调整了自然搜索的 排名顺序，尚不足以达到关注到每个关 键词以及毎个网页的程度。因此.在这 种技术模式下，要求搜索引擎服务商对 关键词和网页内容事先审核，是不现实 的，也与捜索引擎要求的快捷、效丰相 矛盾的。《广告法>对广告发布者规定 的事先审核义务对捜索引擎服务商而言 是一种过于严格的要求。

因此.从《广告法> 中难以找出规 范竞价排名服务的法律依据。

三、搜索引擎服务商侵权责任的证 成及其法律基础

尽管无法从《广告法〉中证成捜索 引擎服务商的侵权贵任，但不能以此认 为捜索引擎服务商在任何情况下都不构 成侵权。现行法律框架还是可以规范捜 索引擎服务商的。

(一）捜索引擎服务商只可能构成 帮助(S权，而不构成直接侵权

直接侵权，就是直接实施了受各 类知识产权专有权利控制的行为，又缺 乏“合理使用”等法定的免贵事由，从 而构成的侵权。比如，直接复制他人享 有著作权的作品，就K于直接实施了受 复制权控制的复制行为，从而构成对复 制权的直接(S权。直接優权的成立不需 要考察浸权人的主观状态   ，只需要着 重考察其行为是否受到了知识产权专有 权利的控制。现实生活中，除了直接侵 权行为外.还存在对S接f§权行为的帮 助、引诱等行为。这种行为不是直接实 施受专有权控制的行为.而是与a接播 权行为之间存在某种特定的关系，行为 人主观状态往往具有可》备性，损害后 果也比较严®。正因为如此.x于某些 公共政®原因或者行为人主观状态的可 *备性.法律也将这些行为规定为«权 行为，使行为人与茛接s权人共同承担 s权》任。这种浸权行为在我a法律中 被称为帮助後权，这种B权行为的构成 需要有?7为人客观上实施了帮助、引诱 S接S权人实施直接侵权行为的行为， 且行为人主观上具有过镨.表现为其明 知戒者应当知道笪接e权行为的存在. 还仍然提洪帮助、引诱等，在我国的法 律.法规、司法解释7中均有两助(SR的 规定。7

在竞价排名中.捜索引轚服务商提 供的S—个査洵平台.该平台可自 动将关«词与客户网站进行关联设a, 并保证出价«的客户的网站链接结果排 列在前面3搜索引笮服务商并不代替客 户挑选关键词，也不代玆客户将关键阂 上线。挑选关《闷、将关键词上线的均 是客户自己。因此，在关键词侵权时. 寅接实施«权行为的是客户自己.而不 e捜索引罕服务商。搜索引擎服务商的 行为并不受商标权、企业名称抆的控 制，因此，捜索引笮服务商的行为不会 构成直接SR。

从客观行为上来矜，如果没有搜索 引荤服务商提供的竞价排名服务.客户 不可能选抒《权的关键词。捜*引笮服 务商正s通过其提供的网络平台及捜索 技术.客观t枏助了实施H接浸权的客 户达到了SR的目的.因此搜索引擎服 务商*观上存在帮助行为。该帮助行为 S否构成帮助浸权.在主观上还発要判 断捜索引擎银务商是否具有主观过错， 这是关键的.也是a杂的。过错是一种 主观状态，除行为人外，他入很难得 知，因此判断过铕往往根据一些客观的 事实推定行为人具有过错，比如违反了 法律规定、未尽到法定义务等，这也就 是过错的客观化问超9但是，目前我国 法律中并未对竞价排名做出规范，也未 规定捜*引轚服务商在提供竞价排名服 务时需要尽玥何种义务。且《广告法》 也不宜作为捜*引擎服务商对关键词负 有事先审核义务的依据。这无疑为我们 确定搜索引擎服务商的主观过锚带来了 一定的困难。

(二）确定捜索引轚服务商主观过 镨的法理ft础一民法中注意义务的一 般原理

民事主体从事民事活动应当遵®诚 实信用原则，尽到与其自身经营活动、 行为方式相适应一般理性人的注意义 务。这是民法中it意义务的*本理论。

竞价排名是技术和商业共同作用的 产物.不能完全等同干自然搜*。在自 然搜索眼务中.搜索引笮服务商数据$ 中存储的网页是软件自行抓取的，不需 要也无法事先审核被抓取的网站的经营 者的倌息9但竞价排名服务中.搜索引 荦服务商a要向社会公众推介参与竞价 排名客户的网站的.故搜索引轚服务商 对参与竞价排名的客户的营业资质.行 业准入资®、域名备案信息等吱当进行 审核。这&内容在签订合同时是能够审 核的。这是从竞价排名所具有的商业* 性上得出的结论，

从竞价排名的技术樓式上来看. 搜索引擎股务商对客户提交的关键词事 先并不知晓.要求其时刻览控客户提交 的关键词是不现实的.也无法做到。因 此，从技术樓式上讲.搜索引擎服务商 对关键词并不具有监控义务、审先审核 义务。但这不等于说拽索引擎服务商对 客户选择何种关键词不负有任何义务。 从诚实倌用原則来汫，如果搜索引擎服 务商已经明知或者有事实表明其应当知 道客户选择的关键词涉嫌®权时，捜索 引擎服务商应当及时采取措施，否则不 能认为尽到了一般理性人的注意义务。 因此，尽管不能拾搜索引擎服务商强加 对关的事先审核或益控义务，但拽 *引擎服务商S当对关键词是否侵权尽 到一般理性人注意义务，即当其明知或 者应知关键词浸权时，还仍然提供该关 键词的竞价排名服务，則可以认定其具 有过锚。

(三〉从法律解释方法的角度确定 搜索引眾服务商的主观过错一类推适 用 < 信息网络传播权保护条例 > 第23条 规定

(倍息网络传播权保护条例 > 第23 条规定.网络服务提供者明知或者应知 所链接的作品笏侵抆的.不能免除(5抆 贵任。该条规定4针对著作R的，而不 是规范竞价排名中关键词®犯商标抆或 者企业名称权的.因此在竞价排名案件 中不能直接适用该条规定。但是，在捜 索引擎服务商所捜索、链接的作品》抆 的情况下.与竞价排名关键词a犯商标 权或企业名称K的情况下，对捜索引擎 服务商而宫.其使用的均是搜索链接技 术.这个事实*础是一致的.不同的仅 为«犯的知识产权类型，因此{倍息网 络传播抆保护条例》的上述规定是可以 类推适用到关键词»抆案件中的。从这 个角度.也可以得出《索引擎服务商对 于客户提供的关键词负有一般理性人的 注意义务，在其明知或者应知关键词e 权而仍然提供竞价排名服务的.构成帮 助®抆。

(四）明知、应知关鍵词S权的判 断

如何判断明知或应知是一个复杂 的问®.结果可能会仁者见仁•智者见 智。一般情况下，如果捜索引梦服务商 接到通知后仍不将关键词下线，可以 认定为明知。但通知不是判断捜索引擎 «务商过错的唯一述径3在“强烈怀疑 存在®权行为的情况下，故意不进行调 2”也可以认定为构成应知另外，在 关a词是他人知名度很高的商标、驰名 商标或者知名度极高的字号时.也可能 被认定为构成了应知。如果侵权事实已 经像一面鲜亮的红旗那样在捜索引擎职 务商面前公开供扬.搜索引擎服务商就 不能对眼前的»权事实视而不见。这躭 是在网络著作权领域判断应知而发展出 来的红旗原则。该原則同洋可以适用到 关«词《权案件中对捜索引擎服务商明 知或应知的判新。

四、结论

竞价排名是技术和商业共同作用 的产物.具有技术和商业双*属性。从 商业属性上看，竞价排名具有广告的性 质.从技术*性上看.仍然属f捜索技术。基丁莞价排名的技术横式. <广告法》对干广告发布者的规定不宜 作为捜索引擎*务商对关键词进行主动 宙査和监控的根据伹捜索引擎服务商 砬当尽到一般理性人的合理注意义务.

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