《法学》2015年第6期

发布时间：2016-10-12 16:14

  本文关键词：搜索引擎服务提供商关键词广告商标侵权责任之认定，由笔耕文化传播整理发布。

专    论
《税收征收管理法》修改的几个基本问题
——以纳税人权利保护为中心--------------------------------------------- 刘剑文/3
侵权责任能力与监护人责任规则之适用----------------------------------------郑晓剑/13
无薪休假视角下“员工与企业共度难关”的法律反思------------------------王天玉/23

论    文
搜索引擎服务提供商关键词广告商标侵权责任之认定------------------------杜　颖/34
论生产者的产品后续安全保障义务-------------------------------------------- 马一德/44
公司纠纷指导性案例的效力定位----------------------------------------------  吴建斌/54
抽逃出资民事责任的性质及认定-----------------------------------------------冯　静/64
国际商事仲裁协议法律选择的逻辑透视---------------------------------------王克玉/73

专题研究
互联网金融时代证券犯罪的刑法规制------------------------------------------ 刘宪权/83
P2P网络借贷的刑法控制-------------------------------------------------------- 李晓明/93
第三方支付风险的刑法防控-----------------------------------------------------黄晓亮/103

国家社科基金项目成果专栏
都市中国语境下都市法体系的构想---------------------------------------------许小亮/111
国际化法科人才培养格局及协同----------------------------------------------- 杨　力/121

法律实务
互殴与防卫的界限--------------------------------------------------------------- 陈兴良/129
我国未成年人毒品犯罪从严刑事政策的检验和修正
——以某省法院系统近十年的判决为研究样本-------------------------- 袁　林/138
劳动争议中利益争议的范畴及处理---------------------------------------------沈建峰/151

 
 
 
 
                   
 
 
 
 
 

 
《税收征收管理法》修改的几个基本问题
——以纳税人权利保护为中心
●刘剑文[1]
【内容摘要】  在国家治理体系与治理能力现代化建设不断推进的当下，《税收征收管理法》的修改需要纳入治理的整体语境中加以考量，尤其是要将纳税人权利保护作为本次修法的重要着力点。应适时去掉该法名称中的“管理”字样，并妥善调整篇章结构；明晰规范税收征纳程序、保障纳税人权利的立法宗旨，，并通过税收法定和正当程序两项法律原则的支撑，促进立法宗旨的实现。在具体制度的设计上，对纳税人权利应该妥加考量，特别是要增设纳税人诚实推定权、纳税信息保密权等具体权利，并通过废止“两个前置”程序以畅通纳税人的权利救济渠道。
【关键词】  税收征收管理法  纳税人权利保护  税收法定原则  正当程序原则  诚实推定权
 
 
侵权责任能力与监护人责任规则之适用
●郑晓剑[2]
【内容摘要】  在比较法上，监护人责任规则与侵权责任能力制度之间存在密切的关联。被监护人的侵权责任能力状况不仅直接影响监护人责任的形态，而且还对监护人责任的判定具有实质性影响。脱离侵权责任能力的理论意蕴，将难以对监护人责任规则作出妥当的定位及解释。我国现行法上的监护人责任规则受到了前苏俄民法和自身国情的混合影响。我国虽然没有规定形式上的侵权责任能力制度，但是在判断监护人是否尽到监护义务、可否减轻其责任时，同样需要考量被监护人的年龄和识别能力状况。当然，我国现行法上的监护人责任规则在规范及价值层面均存在诸多不足，其既无法妥当协调不同主体之间的利益关系，也无法在法理层面予以合理解说，在未来的民法典中亟待完善。
【关键词】  监护人责任  侵权责任能力  识别能力  衡平责任
 
 
无薪休假视角下“员工与企业共度难关”的法律反思
●王天玉[3]
【内容摘要】  企业为应对经济危机和经营困难往往在“员工与企业共度难关”的名义下推行以缩短工时、降低工资为内容的无薪休假，我国劳动法对此并无规定。从法理层面分析可以发现，无薪休假的本质其实是企业将经营风险分担给劳动者，因此只有在劳资双方合意的情况下方具有正当性。由于周期性经济波动是市场规律，发达市场经济国家对此已经形成了社会化的风险分担机制。着眼于未来的经济现实，我国亦应构建应对风险的法律机制，突破由劳资双方应对危机的狭隘视域，从社会风险的高度以社会化的方式来化解危机，实现“员工与企业共度难关”向“社会与企业、员工共度难关”的制度转型。
【关键词】  经济危机  共度难关  无薪休假  劳资合意  合同变更
 
 
搜索引擎服务提供商关键词广告商标侵权责任之认定
●杜  颖[4]
【内容摘要】  囿于缺乏审判经验，又无可直接适用的法律法规，我国法院在审理搜索引擎服务提供商关键词广告商标侵权案件时思路各异。目前审判中对此运用的四种侵权分析模式可归纳为“共同分析模式”、“直接侵权和共同侵权分析模式”、“侵权一般构成要件分析模式”以及“假冒仿冒直接侵权分析模式+共同侵权分析模式”，但均难免利弊互现。因此，应立足于我国《商标法》关于商标侵权的类型化规定，积极引进间接侵权概念，依据现行商标法律制度的具体规定作出逻辑分析，判决说理的重点应为间接侵权责任的构成。
【关键词】  搜索引擎服务提供商  侵权分析模式  直接侵权  间接侵权
 
 
论生产者的产品后续安全保障义务
●马一德[5]
【内容摘要】  作为交易安全义务的重要内容，产品后续安全保障义务是指在产品使用或消费过程中，生产者负有的在产品出现危险迹象或者危险已经产生时，以适当的方式进行干预，防止危险转化为现实损害的义务。产品后续安全保障义务不同于合同法中的瑕疵担保义务和附随义务，它是一种脱离合同权利义务关系的非合同义务。依据产品具体危险的性质，对作为生产者履行产品后续安全保障义务主要措施的警示和召回应予以区别适用，以期充分发挥这两种措施的损害预防功能，同时实现市场交易主体之间的利益平衡。赋予受害人于损害未发生时请求生产者采取措施以消除产品危险的权利，可提高生产者责任救济的主动性和预防性，从而强化侵权责任法的损害预防功能。
【关键词】  交易安全义务  警示  召回  请求权基础
 
 
公司纠纷指导性案例的效力定位
●吴建斌[6]
【内容摘要】  在最高人民法院业已公布的10批52个指导性案例中，有4个公司纠纷案例，均存在不同程度的瑕疵。最高人民法院和最高人民检察院赋予指导性案例不同的效力，前者倾向于拘束力，后者局限于说服力，学界对之亦众说纷纭，莫衷一是。这种制度差异和理论分歧势必影响到公司纠纷的审判实践，恐难以实现统一司法之初衷。通过检讨最高人民法院公司纠纷指导性案例的内在缺陷，比较两大法系判例的不同地位和性质，以及判例法本身所具有的拘束力和说服力之属性，顺应公司法转向任意性立法的全球趋势，将公司纠纷指导性案例的效力定位于说服力而无拘束力，似乎更为妥当。
【关键词】  公司纠纷  指导性案例  效力定位  拘束力  说服力
 
 
抽逃出资民事责任的性质及认定
●冯  静[7]
【内容摘要】  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第14条第2款规定了股东抽逃出资的民事责任。该责任的法律性质并非债权人代位权，也非第三人侵害债权，与公司法人格否认制度在调整对象上可能存在重合之处，但并非同一制度。抽逃出资民事责任系一种独立的责任形态，为商法上特有的制度，并不依附于现有的任何一种民事法律制度。抽逃出资的民事责任在其构成要件、法律效果和证明责任的分配上皆有特别之处，应与其他民事责任制度相区别。在我国公司资本制度由法定实缴制转变为法定认缴制之后，抽逃出资民事责任的适用范围大为缩小，在司法实践中应予以谨慎认定，以避免背离公司法修改之立法目的。
【关键词】  抽逃出资  侵害公司财产  民事责任
 
 
国际商事仲裁协议法律选择的逻辑透视
●王克玉[8]
【内容摘要】  国际商事仲裁协议的准据法选择受制于诸多因素。仲裁协议独立于基础合同，仲裁协议的主体、形式、内容等不同方面应“分割”适用不同法律。不单如此，仲裁协议的订立与执行涵盖了实体和程序事项，仲裁条款与专门的仲裁协议具有差异性，特殊交易主体之间的仲裁协议与一般仲裁协议有所不同，仲裁协议冲突法的援引机制亦有区别，这些皆表明国际商事仲裁协议“分割”适用法律的理论被赋予了更多的实际内容。但国际商事仲裁协议在“分割”适用法律的同时，亦有统一适用法律和整合适用法律的内在要求。我国立法和司法宜回应理论与现实发展的需要，进一步完善涉外仲裁协议分割或整合适用法律的规则和机制。
【关键词】  仲裁协议  法律适用  分割论  整合论  完善立法
 
 
互联网金融时代证券犯罪的刑法规制
●刘宪权[9]
【内容摘要】  互联网金融时代的证券犯罪严重阻碍了市场信息效率，并对投资者资产安全造成了严重危害，故而亟需针对互联网金融创新与证券犯罪的特征与趋势，以信息效率保障为导向建构刑法保护体系。从刑法保护原则、刑法规制核心措施、司法规则等三个维度切入，为互联网金融市场创新与证券市场深化改革提供刑法制度保障。信息欺诈、信息操纵、信息滥用是互联网金融时代下证券犯罪损害市场信息效率的主要行为类型。刑事法律制度在保障公民在互联网金融市场、新网络媒体环境下合法享受言论自由权的前提下，有必要进行金融信息风险审查，维护证券市场信息效率与信息安全制度保障体系。证券犯罪刑法规制科学化的核心举措在于确保证券市场信息流动的合规与效率。
【关键词】  互联网金融  证券犯罪  信息效率  刑法保护
 
P2P网络借贷的刑法控制
●李晓明[10]
【内容摘要】  P2P网络借贷在带来民间融资正面效应的同时，也出现了一些法律风险，因涉嫌触犯擅自设立金融机构、非法经营、非法吸收公众存款、集资诈骗等罪名，故对其有必要加以刑法控制。刑法控制的具体措施可以包括以下方面：谨慎介入的刑事政策控制，细致缜密的犯罪构成控制，完善实用的刑罚措施控制，以及行刑衔接与轻罪建构控制等措施。
【关键词】  P2P网络借贷  法律风险  刑法控制
 
 
第三方支付风险的刑法防控
●黄晓亮[11]
【内容摘要】  作为互联网金融的先声和开端，第三方支付在蓬勃发展的同时，也带来了一定的社会风险，有些风险在生产、生活中可能会演变成实际的危害，因而需要国家采取包括刑罚在内的多种法律措施予以防范。对于社会风险的防范，从刑法角度考虑，应坚持行政规制先行、刑法介入谨慎、个人法益优先的基本理念。就具体防范而言，第三方支付招致风险或者将风险现实化为危害行为的，只有当给客户的合法权益造成客观和实际侵害时，才能根据归责原则，按照刑法的罪刑条文，对之给予刑事处罚。
【关键词】  第三方支付  互联网金融  公民个人信息  沉淀资金
 
 
都市中国语境下都市法体系的构想
●许小亮[12]
【内容摘要】  在党的十八届三中全会所确立的全面城镇化战略中，中国社会也正在经历着都市化的进程，这构成了中国都市法得以生成的社会政治语境。新修订的《立法法》对于都市立法权的普遍赋予为都市法体系的形成提供了基本的权力支撑。在具体的制度设计上，都市法包括都市统计法、都市规划法、都市金融—破产法和都市环境法四个基本要素。都市统计法应以动态性和相对性为其基本指导原则；都市规划法应以都市空间配给之合理与正义以及都市居民身份之统一性认同为其原理；都市金融—破产法应着力考量都市发展的资本支持，并在此基础上酝酿新型破产形态，以应对都市破产后的基本境况；都市环境法则应在可持续发展原理的指导下，强调都市环境的社会属性，在污染控制、绿色空间塑造、能源利用等方面进行基本的制度配给。
【关键词】  都市中国  都市立法权  都市法体系
 
 
国际化法科人才培养格局及协同
●杨  力[13]
【内容摘要】  随着“卓越法律人才培养计划”正式把国际化列入法学教育的主要战略之一，我国国际化法律人才培养进入了职业主义导向新的阶段。根据以往的轨迹，法科院校的国际化办学可以分为两个方向和四种类型。面对正在迅速变化和细分的国际化需求市场，法科院校以职业主义为导向的国际化法律人才培养恐怕不宜以简单、粗糙的“少数精英式”的资源倾斜性投入来毕其功于一役，而是亟待进一步借入法科院校致力于国际化办学的各自“内在优势”，以及更加具有市场适应度的“外部需求”等多元变量，从“错位”与“协同”两条思路上对法科国际化办学机构进行更深度的洗牌和布局。国内一流综合性大学法学院、五大政法院校、专业特色院校和地方性大学的法科院系之间，需要注重发挥各自优势以及凝聚进一步发展重点，形成错落有致而又彼此协同的国际化法科人才培养格局。
【关键词】  法科  人才培养  国际化办学  协同性布局
 
 
互殴与防卫的界限
●陈兴良[14]
【内容摘要】  互殴与防卫之间存在着对立关系：互殴可以否定防卫，而防卫则需要排除互殴。在双方互相的对打中，先动手的一方一般属于侵害方，后动手的一方属于防卫方。但是，后动手一方的反击行为，在具有事先斗殴意图的情况下可以否定其行为的防卫性。如果是即时的反击行为，则可以认定其行为具有防卫性。在预期的侵害场合，具有积极的加害意思则否定行为的防卫性。如果是事先准备工具，在受到他人侵害的情况下利用事先准备的工具实施反击行为，则应当认定其行为具有防卫性。
【关键词】  互殴  防卫  预期的侵害  积极的加害意思
 
 
我国未成年人毒品犯罪从严刑事政策的检验和修正
——以某省法院系统近十年的判决为研究样本
●袁  林[15]
【内容摘要】  自20世纪90年代以来，我国对未成年人毒品犯罪的处罚呈现出逐步严厉的趋势，但从严打击的政策并未能有效达致治理未成年人毒品犯罪的目的，成为困扰我国未成年人犯罪治理的一道难题。从严刑事政策缺乏科学的理论解释和客观的现实基础，过于迷信惩罚对行为约束的作用，背离了未成年人犯罪治理的基本规律。针对我国未成年人毒品犯罪治理的这一困境，应改变传统的研究范式和方法，采用相关性分析方法检验从严刑事政策与未成年人毒品犯罪变化的关联性，科学分析和解释形成治理困境的原因，引入犯罪治理的新观念和新模式，调整从严惩罚的刑事政策，适度舒缓对未成年人毒品犯罪的惩罚，建立更加具有回应性和包容性的治理模式。具体建议包括根据从严刑事政策与未成年人毒品犯罪治理的负相关性，修正未成年人毒品犯罪主体制度、未成年人毒品犯罪的入罪标准及再犯从重量刑情节，扩大非监禁刑的适用范围。
【关键词】  未成年人  毒品犯罪  刑事政策
 
 
劳动争议中利益争议的范畴及处理
●沈建峰[16]
【内容摘要】  利益争议是法律允许个人或社会群体进行自治的同时为了交易进行又要求其必须达成合意，而当事人却无法达成合意时出现的规则形成和利益分配争议。利益争议以尚不存在分配利益的规则为存在前提，且这种没有分配利益的规则并不是法律漏洞。在劳动法中，利益争议不同于集体争议，其在逻辑上可以区分为个别利益争议和集体利益争议，但从其他国家劳动争议处理的理论和实践看，由于劳动合同植根于合同法的传统以及雇主剩余权的保留，个别利益争议在劳动法中并没有被重视，劳动法上的利益争议有时被等同于集体利益争议。在我国现行劳动法中，集体利益争议包含签订集体合同争议和法律规定情况下的变更集体合同争议。利益争议无法依据实体法裁决，但在特定情况下却可以裁决。解决劳动法上利益争议的基本思路是促使当事人达成合意，手段是劳动斗争，但同时各国法还发展出了大量的其他利益争议的替代解决机制。
【关键词】  劳动争议  利益争议  劳动斗争  裁决

[1] 作者单位：北京大学法学院。本文系作者主持的2013年国家社会科学基金重大项目“促进收入公平分配的财税法制创新研究”（13&ZD028）和2012年国家社会科学基金重点项目“公共财政监督法律制度研究”（12AFX013）的阶段性成果。

[2] 作者单位：厦门大学法学院。本文系作者主持的福建省社会科学规划项目“侵权责任能力制度原理及功能研究”（项目号：2014C140）和中央高校基本科研业务费项目“法典化背景下民事行为能力制度立法研究”（项目号：T2013221005）的阶段性成果。

[3] 作者单位：清华大学法学院。本文系中国博士后科学基金第57批面上资助项目（编号：2015M570067）的成果。

[4] 作者单位：中央财经大学法学院。本文系国家社科基金项目“网络交易平台提供者商标侵权问题研究”（项目编号：14BFX105）的阶段性成果。

[5] 作者单位：中南财经政法大学知识产权研究中心。

[6] 作者单位：南京大学法学院。本文系江苏省人文社会科学研究基金资助重点项目（11FXA002）及国家社会科学基金后期资助项目（14FFX024）的阶段性成果。

[7] 作者单位：华东政法大学、上海市浦东新区人民法院。

[8] 作者单位：中央财经大学法学院。本文系司法部专项任务课题《金融创新体制下的证券仲裁机制研究》（编号：09SFB5027）及国家社科基金重点项目“涉外民事关系法律适用法实施研究”（批准号：14AFX026）的部分成果。

[9] 作者单位：华东政法大学。

[10] 作者单位：苏州大学王健法学院。本文系2014年司法部国家法治与法学理论重点研究项目“中国特色轻罪体系建构研究”（项目编号：14SFB1004）的阶段性成果。

[11] 作者单位：北京师范大学。本文系作者主持的司法部2014年度国家法治与法学理论研究项目一般课题“大数据时代用户数据利益的刑法保护研究”（14SFB20017）的阶段性成果。

[12] 作者单位：苏州大学王健法学院。本文系国家社会科学基金青年项目“法律世界主义研究”（13CFX008）的阶段性成果。

[13] 作者单位：上海交通大学凯原法学院。本文系国家社科基金项目（12CFX005）的阶段性成果，同时亦得到2015年度教育部和司法部联合重点专项委托项目的资助。

[14] 作者单位：北京大学法学院。

[15] 作者单位：西南政法大学。本文系国家社科基金一般项目“刑法适用公众参与机制研究”（项目批准号：13BFX057）的阶段性成果以及中央财政支持地方高校建设项目“特殊群体权利保护与犯罪预防研究创新团队”的研究成果。

[16] 作者单位：中国劳动关系学院。本文系中国法学会2014年度部级一般课题《集体劳动争议的预防与分类处理机制研究》（项目编号：CLS（2014）C44）的成果之一。

  本文关键词：搜索引擎服务提供商关键词广告商标侵权责任之认定，由笔耕文化传播整理发布。

本文编号：138490