论我国少数民族非物质文化遗产保护的法源问题(文本全文)
发布时间：2016-07-15 14:03
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论我国少数民族非物质文化遗产保护的法源问题(文本全文)
原载:《民族研究》(京)2007年3期第11～19页
黎明，兰州大学西北少数民族研究中心博士研究生，兰州商学院法学院讲师。兰州 730030
关键词：少数民族/非物质文化遗产/法源
近年来，我国对非物质文化遗产的关注已经上升到立法阶段，各地率先进行的地方立法，特别是一些地区针对少数民族非物质文化遗产的保护性立法有力地推动了国家立法，使非物质文化遗产的立法逐渐走上轨道。因此，搞清少数民族非物质文化遗产保护的法律渊源就成为必然的要求。
一、我国少数民族非物质文化遗产保护的发展历程
在法律上，少数民族非物质文化遗产是作为我国文化遗产的一个重要组成部分来进行保护的。从我国文化遗产法律制度的建立过程看，少数民族非物质文化遗产保护的法律制度大体是通过四个时期的发展演绎而来的：第一个时期是从新中国建国后到20世纪60年代的初创时期。主要侧重于通过行政命令的方式对物质文化遗产保护进行规范，因此，对文化遗产的认识仅限于重要的文物古迹，少数民族文物古迹当属保护范围。1961年，国务院颁布《文物保护管理暂行条例》，公布首批全国重点文物保护单位，其中就包括许多少数民族文物保护单位。第二个时期是20世纪80年代立法重建时期。以1982年全国人大常委会颁布实施《文物保护法》为标志，中国对文化遗产的保护开始走上法制化的轨道。《文物保护法》规定了文物的具体范围。这个时期，国务院还公布了100座历史文化名城，设立“历史文化保护区”作为历史文化名城的补充，大大拓展了文化遗产保护的范围，但是，这种保护仍然局限于物质文化遗产的范畴。第三个时期是20世纪90年代的立法拓展时期。1990年《著作权法》首次确认民间文学艺术作品享有著作权并受法律保护。从实践中看，建立民间文学作品著作权的国内法保护是世界知识产权组织大力推动的一项重要工作，并提出了示范法条，这对发展中国家和多民族国家具有现实意义。1997年国务院颁布的《传统工艺美术保护条例》规定了作为民族民间文化一部分的传统工艺美术的具体保护措施。①随着认识的深化，我国逐步开始重视非物质文化遗产的保护，地方立法开创了先河。2000年5月云南省颁布的《云南省民族民间传统文化保护条例》是我国第一部保护民间传统文化的地方性法规，该条例主要通过行政手段对民族民间文化予以保护。② 其后，福建、贵州、安徽等地相继制定了一些保护民族民间文化遗产的法律法规，为我国民族民间文化保护实行法律保障方面提供了有益经验。国家立法机关也修改颁布了与文化遗产相关的一些法律法规，如：2001年通过修改的《著作权法》，2002年通过新的《文物保护法》，2002年8月文化部和全国人大教科文卫委员会组织起草了《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》上报全国人大常委会。此外，2004年国务院通过《著作权集体管理条例》。2004年4月8日文化部、财政部联合发出《关于实施中国民族民间文化保护工程的通知》，提出了“政府主导，社会参与，统筹规划，分步实施”的原则，要求“全面普查，摸清家底，突出重点，抓紧抢救”，制定了《中国民族民间文化保护工程实施方案》，促进了文化遗产的保护。第四个时期是非物质文化遗产保护的繁荣时期。以2001年5月18日联合国教科文组织首次宣布“人类口头和非物质遗产代表作”名单，昆曲被列入作为契机，非物质文化遗产法律制度的保护和完善进入了一个新的时期。2001年联合国教科文组织开始进行“人类口头和非物质遗产代表作”的申报与确认工作，至今已公布三批，我国已有昆曲艺术、古琴艺术、新疆维吾尔族木卡姆艺术和蒙古族长调民歌（与蒙古国联合申报）入选联合国教科文组织公布的世界“人类口头和非物质遗产代表作”，成为世界上人选项目最多的少数国家之一。这四项代表作中有两项就属少数民族非物质文化遗产，这对少数民族非物质文化遗产的保护具有巨大的推动作用。
2002年5月16日，为了进一步推动中国人类口头和非物质遗产的工作，中国正式启动“抢救和保护中国人类口头和非物质遗产工程”。2003年12月7日至11日，隆重举办了“中国少数民族艺术遗产保护与当代艺术发展国际学术研讨会”，指出少数民族同汉族一样，创造了积淀丰厚而又独特的优秀文化遗产，成为举世闻名的中华文明不可缺少的一部分。在全球经济一体化和现代化进程加快的今天，抢救和保护少数民族艺术遗产、发展当代艺术，对我国的先进文化建设，具有极其重要的意义。③ 2004年11月，中国民族学年会也开始关注中国民族民间文化保护工程，呼吁抓紧研究非物质文化遗产。④
2005年3月26日，国务院办公厅发出《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》的通知，要求充分认识到我国非物质文化遗产保护工作的重要性和紧迫性，并由九个部委局建立了非物质文化遗产保护工作部际联席会议制度，统一协调解决非物质文化遗产保护工作中的重大问题。6月1O日至11日，又召开了全国非物质文化遗产保护工作会议。2005年12月22日，国务院发出《关于加强文化遗产保护的通知》，决定从2006年起，每年6月的第二个星期六为我国的“文化遗产日”，明确规定了文化遗产由物质文化遗产和非物质文化遗产组成，并对其范畴做了界定。《通知》明确要求积极推进非物质文化遗产的保护，建立非物质文化遗产名录体系，并特别强调，要“加强少数民族文化遗产和文化生态区的保护。重点扶持少数民族地区的非物质文化遗产保护工作。对文化遗产丰富且传统文化生态保持较完整的区域，要有计划地进行动态的整体性保护。对确属濒危的少数民族文化遗产和文化生态区，要尽快列入保护名录，落实保护措施，抓紧进行抢救和保护。”⑤ 2006年我国非物质文化遗产保护工作取得了突破性进展。为宣传和展示非物质文化遗产保护工作成果，2006年2月至3月，文化部联合非物质文化遗产保护工作部际联席会议成员单位，举办了第一次全面反映非物质文化遗产保护成果的中国非物质文化遗产保护成果展和展演文艺晚会。2006年5月20日国务院公布了第一批国家级非物质文化遗产名录，包括十大类共518项，还建立了中国非物质文化遗产保护首个国家级门户网站“中国非物质文化遗产网·中国非物质文化遗产数字博物馆”，创办了《中国非物质文化遗产丛刊》。同年6月10日，迎来了我国第一个文化遗产日，在京举办了“保护文化遗产，守护精神家园”大型文化遗产展演文艺晚会，中国非物质文化遗产论坛等活动。各地“文化遗产日”活动内容丰富，形式多样。通过这些活动，提高了全民对文化遗产保护重要性的认识，营造了全民参与保护文化遗产的良好氛围。普查、试点、名录体系建设等非物质文化遗产保护工作逐步深入，社会影响日益扩大；我国高票当选保护非物质文化遗产政府间委员会委员国。截至2006年底，有18个省（区、市）建立了省级非物质文化遗产名录。2007年5月，我国将承办保护非物质文化遗产政府间委员会特别会议，并将于2008年公布第二批国家级非物质文化遗产名录，我国非物质文化遗产保护工作进入了一个新的发展阶段，形势喜人。⑥
从以上我国非物质文化遗产保护的法律制度建设的发展阶段可以看出，我国少数民族非物质文化遗产的保护主要呈现出这样几个特点：
第一，少数民族非物质文化遗产逐渐成为文化遗产法律保护的重要内容。这种变化主要体现在两个方面：一是从物质文化遗产的保护更多地转向非物质文化遗产的保护，这是文化遗产保护的大趋势影响所致，也是符合国际文化遗产保护的趋势，从最近10多年的演变历史可以看出，文化遗产的内涵随时代的发展而不断丰富。2002年9月，由联合国教科文组织召开的第三次国际文化部长圆桌会议，就通过了保护非物质文化遗产的《伊斯坦布尔宣言》，组织起草了《保护非物质文化遗产国际公约》，呼吁各国加强立法，建立保护民族民间传统文化的机制。2003年10月17日，联合国教科文组织在第32届大会闭幕前正式通过了《保护非物质文化遗产国际公约》，对语言、歌曲、手工技艺等非物质文化遗产的保护做出了必要的规定。⑦ 从最初的自然遗产、文化遗产、自然和文化双重遗产到其后的文化景观遗产，再后又增加了口头和非物质文化遗产。把文化遗存的保护从物的保护转向非物质文化遗产的保护，进而拓展到对整个人类精神文明遗产的关注。可以预见，随着人类认识的深化，文化遗产的内涵还将继续丰富和发展。而这个发展趋势更有利于保护我国少数民族非物质文化遗产，因为少数民族文化遗产最为丰富的部分就是非物质文化遗产。在联合国教科文组织“人类口头和非物质遗产代表作”名单中，我国少数民族文化遗产榜上有名，其中有的举世瞩目，例如口头传统的代表作品三大史诗中的《格萨尔王》就被联合国在2001年列入世界千年纪念名单。国务院公布的第一批“国家级非物质文化遗产名录”中，少数民族非物质文化遗产占据相当比例；文化部进行的非物质文化遗产保护工作，少数民族非物质文化遗产是其重要内容。二是进一步扩大少数民族非物质文化遗产的法律保护范围，在立法上进一步完善保护的内容。建国后，国家制定了积极保护抢救与合理开发利用少数民族优秀传统文化和文化生态环境的政策。一方面，对民族传统文化，特别是对那些濒临灭绝的民族优秀文化进行保护、抢救、搜集、整理和出版；另一方面，鼓励民族地区合理利用和开发其独特的自然和人文资源，将弘扬和发展民族文化与开发利用民族文化资源很好地结合起来。
第二，少数民族非物质文化遗产保护类型的转变。少数民族文化遗产的保护在我国最初是单独保护、分类管理的，从保护文物古迹，后来延伸到文化名城、历史文化区域的保护，现在又针对非物质文化遗产进行类别保护，而对于法律制度来讲，综合性保护和整体性保护则是发展趋势，因此，少数民族非物质文化遗产的保护也向集体的、整体的、综合的保护形式转化。例如，云南省2006年5月公布的第一批非物质文化遗产保护名录就包括：西双版纳州傣族的泼水节，红河州的哈尼族长街宴等16项习俗；阿哲巡检司镇高甸村彝族传统文化保护区，河口县瑶山乡水槽寨瑶族（蓝靛）传统文化保护区等27个传统文化保护区；拉祜族摆舞之乡（澜沧县），木老元乡布朗族山歌之乡（施甸县），佤族木鼓舞之乡（西盟县）等27个传统文化之乡。这些少数民族非物质文化遗产从类别上来讲都是单独保护，形成了分类管理的机制，但法律保障的机制则是综合性的，是以《云南省民族民间传统文化保护条例》建立的法律机制为保障的。2006年5月20日国务院公布了第一批国家级非物质文化遗产名录，包括民间文学、民间音乐、民间舞蹈、传统戏剧、曲艺、杂技与竞技、民间美术、传统手工技艺、传统医药、民俗十大类共518项，分类详细，保护范围广。据笔者粗略统计，属于少数民族的非物质文化遗产约有170项，其中，少数民族民间文学以15项占到了民间文学的近一半，包括了闻名世界的《玛纳斯》、《江格尔》、《格萨尔》三大史诗；民间音乐中有人类口头和非物质文化遗产新疆维吾尔木卡姆艺术和蒙古族长调民歌；少数民族民俗、民间舞蹈分别为43项、26项，这两类都占据了全国的一半多。
第三，少数民族非物质文化遗产的法律保护形式的转变。主要表现在：一是从部门法的保护转向基本法的保护。我国少数民族非物质文化遗产的保护大多见于各个部门法中，例如《著作权法》中对文学艺术作品的保护，《文物保护法》中对文物和不可移动文物以及民间收藏文物的保护等。而最近几年则逐步转向对基本法的需求上来，特别是许多少数民族非物质文化遗产丰富的地方分别制定文化遗产的保护法律法规以后，也推动了国家立法。2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议决定批准《保护非物质文化遗产公约》。二是从地方性立法保护转向国家立法保护。在各地重视少数民族非物质文化遗产，制定地方法规的推动下，国家立法机关也开始重视对文化遗产保护的法律制定工作。2000年4月，文化部正式启动“人类口头和非物质文化遗产代表作”的申报、评估工作；从2003年起，由我国政府推动，正式实施中国民族民间文化遗产保护工程，作为国家重点扶持项目列入国家财政预算，计划从2003年至2020年，通过18年时间，初步建立比较完备的中国民族民间传统文化保护制度和保护体系。2004年由文化部制定《中华人民共和国民族民间传统文化保护法》草案，后于2005年1月，由文化部牵头召开了《非物质文化遗产保护法》立法工作联席会议，将其列为文化立法十年规划的重点项目，并进入到全国人大立法计划。三是从分散保护转向制度建构。有学者提出从维护民族团结的大局出发，以保障民族平等为目的，体现民族互助的原则，全面研究和进一步制定和完善有关法律、法规，建立起完整的文化遗产法律保护制度。
综上所述，少数民族非物质文化遗产的法律保护已经到了建立整体法律制度的时候，而制度的建构则必须以法律渊源为基础，才能做到有的放矢，全面保护。
二、少数民族非物质文化遗产保护的法律渊源
随着社会主义民主法制建设的加快和深入，运用法律手段保护少数民族非物质文化遗产已成为一个现实课题，应当引起民族工作者和法学界的关注。少数民族非物质文化遗产保护的法律渊源就是保护少数民族非物质文化遗产的法律表现形式，就是少数民族非物质文化遗产保护的法律规范的载体。法律渊源一般分为广义的和狭义的渊源。由于少数民族非物质文化遗产的特性，由国家权力机关制定一部系统全面的专门法律，显然是不切合实际的。因此，狭义的具有法律规范形式的非物质文化遗产保护法只能建立在对少数民族非物质文化遗产的全面认识上，这还有待我们继续努力。然而，广义的非物质文化遗产保护的法律渊源指的是一切与非物质文化遗产保护有关的法律规范，这就包括了非常具体的专门涉及少数民族非物质文化遗产法律保护的范畴。我国少数民族非物质文化遗产保护方面的法律制度从不同的层级和法律部门来看，具有多层次性和交叉性的特点，笔者认为主要包括了以下的法律渊源。
1.《宪法》。凡是制定少数民族非物质文化遗产保护的法律规范，都要有《宪法》上的依据，因为《宪法》所规定的是我们国家带有根本性的国家制度、原财、公民的权利义务等等。例如《宪法》第四条规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”这对于少数民族非物质文化遗产中的语言和风俗习惯等具有非物质文化遗产的保护和尊重有了具体的规范；第一百一十八条：“国家在民族自治地方开发资源、建设企业的时侯，应当照顾民族自治地方的利益。”这一条对于保护少数民族非物质文化遗产资源同样适用；第一百一十九条：“民族自治地方的自治机关自主地管理本地方的教育、科学、文化、卫生、体育事业，保护和整理民族的文化遗产，发展和繁荣民族文化。”这条则对少数民族非物质文化遗产的管理和保护做出了指导性规定。
2.《民族区域自治法》。它所确立的基本法律依据和准则主要涉及到少数民族非物质文化遗产保护的法律规范，是少数民族非物质文化遗产保护的重要而且独特的法律渊源。《民族区域自治法》第十条：“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”这是《宪法》第四条在民族自治地方的应用。《民族区域自治法》第六条第二节规定：“民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违背《宪法》和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展。”这对于少数民族开发非物质文化遗产资源，进行可持续发展提供了法律保障。第四十五条：“民族自治地方的自治机关保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害，实现人口、资源和环境的协调发展。”第二十七条：“民族自治地方的自治机关根据法律规定，确定本地方内草场和森林的所有权和使用权。” 第二十八条：“民族自治地方的自治机关依照法律规定，鼓励和保护本地方的自然资源。民族自治地方的自治机关根据法律规定和国家的统一规划，对可以由本地方开发的自然资源，优先合理开发利用。”以上虽然是对生态环境和自然资源的保护规定，但对于依托于自然资源中的传统知识、文化表达等同样是一种保护。《民族区域自治法》第三十八条第二节规定：“民族自治地方的自治机关组织、支持有关单位和部门收集、整理、翻译和出版民族历史文化书籍，保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产，继承和发展优秀的民族传统文化。”第四十条：“民族自治地方的自治机关，自主地决定本地方的医疗卫生事业的发展规划，发展现代医药和民族传统医药。”第四十一条：“民族自治地方的自治机关自主地发展体育事业，开展民族传统体育活动，增强各族人民的体质。”第四十二条：“民族自治地方的自治机关积极开展和其他地方的教育、科学技术、文化艺术、卫生、体育等方面的交流和协作。”这几条对少数民族非物质文化遗产的一些具体内容的发展和保护做了规定。第六十六条：“上级国家机关应当把民族自治地方的重大生态平衡、环境保护的综合治理工程项目纳入国民经济和社会发展计划，统一部署。民族自治地方为国家的生态平衡、环境保护做出贡献的，国家给予一定的利益补偿；任何组织和个人在民族自治地方开发资源、进行建设的时候，要采取有效措施，保护和改善当地的生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”这两条规定对于少数民族传承和保护非物质文化遗产时，争取国家支持，保护生存环境，发展地方经济提供了有力的依据。
3.少数民族非物质文化遗产保护的专门法律和法规。其中既包括国家行政机关制定的规范性法律文件，也包括地方立法。1997年国务院制定颁布《传统工艺美术保护条例》，这是第一个关于传统工艺美术行业发展、人才保护的行政法规。第16、17、18条分别规定：“国家鼓励地方各级人民政府根据本地区实际情况，采取必要措施，发掘和抢救传统工艺美术技艺，征集传统工艺美术精品，培养传统工艺美术技艺人才，资助传统工艺美术科学研究”。“对于制作经济效益不高，艺术价值很高并且面临失传的工艺美术品种的企业，各级人民政府应当采取必要措施，给予扶持和帮助。”“制作传统工艺美术产品的企业应当建立、健全传统工艺美术技艺的庇护或者保密制度，切实加强对传统工艺美术技艺的管理。从事传统工艺美术产品制作的人员，应当遵守国家有关法律、法规的规定，不得泄露在制作传统工艺美术产品过程中知悉的技术秘密和其它商业秘密。”以上规定也适用于少数民族非物质文化遗产中民族技艺的保护。此外，有的省区如云南、福建、贵州等相继制定了一些关于少数民族非物质文化遗产保护的地方性法规。这些规范同样地适用于少数民族非物质文化遗产的保护，因而成为主要的法律渊源之一。2004年8月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议决定：批准于2003年11月3日在第32届联合国教科文组织大会上通过的《保护非物质文化遗产公约》。2005年3月国务院发出《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》和《关于加强文化遗产保护的通知》，这些法律性规范文件都属于专门性的法律和法规，必将成为保护少数民族非物质文化遗产的正式渊源。
4.部门法中关于少数民族非物质文化遗产保护的法律规范。行政法规中，《中华人民共和国城市规划法》、《国务院风景名胜区管理暂行条例》、《中华人民共和国环境保护法》，另外还有国家土地管理以及防火规范等有关的法律法规都涉及到文化遗产的保护规范。1990年《著作权法》首次确认民间文学艺术作品享有著作权并受法律保护，同时规定具体保护办法由国务院另行制定。民间文学作品是非物质文化遗产的一个重要组成部分，这是国家法律第一次从保障民事权利的角度来具体确认非物质文化遗产的法律地位。《刑法》中规定了关于文物犯罪的惩处，由于非物质文化遗产是近年发展而来，刑法规范还有待于进一步进行研究。但从立法精神可以看出，1997年《刑法》规定的妨害文物管理罪中对综合性文化遗产的故意损毁以及带有非物质文化遗产性质的具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬和档案的规定都可作为惩罚的依据。此外，《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国自然保护区条例》，《国务院风景名胜区管理暂行条例》等法规中要求必须采取措施保护生态环境，并且做出了明确规定。以上这些行政法规涉及少数民族非物质文化遗产的内容都会成为保护少数民族非物质文化遗产的法律渊源，成为加强少数民族文化遗产和文化生态区的保护的重要法律依据。
5.国际条约。凡经我国缔结或加入的关于非物质文化遗产和少数民族权利保障的国际条约，经过全国人大常委会批准后，均可以成少数民族非物质文化遗产保护的法律渊源。世界非物质文化遗产的法律基础建立在三个国际公约上，它们分别是：1972年11月16日联合国教科文组织通过的《保护世界文化和自然遗产公约》，2003年10月17日联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产公约》和2005年10月20日在第33届联合国教科文组织大会上通过的《保护和促进文化表现形式多样性公约》。这三个公约都已经全国人大常委会批准，因此，保护非物质文化遗产的国际法律基础在我国已经建立起来，这为少数民族非物质文化遗产的法律保护提供了充分的渊源。例如《保护和促进文化表现形式多样性公约》明确指出：“承认作为非物质和物质财富来源的传统知识的重要性，特别是原住民知识体系的重要性，其对可持续发展的积极贡献，及其得到充分保护和促进的需要”；“考虑到文化活力的重要性，包括对少数民族和原住民人群中的个体的重要性，这种重要的活力体现为创造、传播、销售及获取其传统文化表现形式的自由，以有益于他们自身的发展”；（在促进文化表现形式方面）“应努力在其境内创造环境，鼓励个人和社会群体：创作、生产、传播、销售和获取他们自己的文化表现形式，同时，对妇女及不同社会群体，包括少数民族和原住民的特殊情况和需求给予应有的重视”。这些规定对于少数民族非物质文化遗产的促进和保护具有重要意义。
此外，我国分别于1997年10月27日和1998年10月5日签署了《经济、社会和文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利国际公约》，从而对利用国际人权保护机制保障少数民族非物质文化遗产提供了基础。《公民权利和政治权利国际公约》第27条关于少数者保护的核心国际法规则指出：“在那些存在着人种的、宗教的或语言的少数人的国家中，不得否认这种少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化，信奉和实行自己的宗教或使用自己的语言的权利。”该规则是保护少数民族文化权利、宗教权利和语言权利的基本依据。《经济、社会和文化权利国际公约》第15条还规定了人人有权参加文化生活的规定。保护我国少数民族非物质文化遗产必须遵守国际公约和体现国际宪章原则，是直接关系到政府如何履行国际公约的大事。⑧ 为了落实这些原则，我国在2006年11月举办的中国人权展中，专设了少数民族权利保障展区，特别是“中国非物质文化遗产保护中心”展区，主要展示了少数民族非物质文化遗产保护取得的成就，令人瞩目，，“少数民族非物质文化遗产像一颗璀璨的明珠傲立于世界东方”。⑨
1992年12月18日联合国大会通过《在民族或种族、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》，详细规定了“少数群体”的各项权利，重申《联合国宪章》所宣布的联合国的基本宗旨之一是不分种族、性别、语言或宗教，促进并鼓励对于全体人类之人权及基本自由之尊重，重申对基本人权、人的尊严与价值、男女权利平等及大小各国权利平等的信念。这是以单独的联合国文件形式规定少数人特殊权利的唯一一份文书。这个宣言的内容在确保属于少数民族的人维持和发展自己个性和特征的权利与各国相关义务之间的平衡的同时，还保证国家领土完整和政治独立。⑩ 涉及少数民族文化权利以及与非物质文化遗产相关的内容主要包括：各国对少数者群体的存在及其民族或种族、文化、宗教和语言上的特性的保护权；在私下和公开场合享受其文化、信奉其宗教以及使用其语言的权利；参加文化、宗教、社会、经济和公共生活的权利；参与国家和区域层面对其有影响的决策过程的权利；建立和保持自己的社团的权利；创造有利条件，使属于少数的人能够表达其特征，发扬其文化、语言、宗教、传统和风俗；使属于少数的人有充分的机会学习其母语或在教学中使用其母语；鼓励对其领土内的少数人的历史、传统、语言和文化的了解，并保证属于少数的人应有充分机会获得对整个社会的了解；使属于少数的人可以充分参与本国的经济进步和发展；在制定国家政策和方案以及制定和执行各国间合作与援助方案时应考虑属于少数人的合法利益；与他国就涉及属于少数的人的问题进行合作，包括交流资料和经验，以促进相互了解和信任。这些规定都有可资借鉴之处。此外，国外有的国家针对本国实际情况制定的保护民族文化遗产的法律规范，对于我们也具有非常高的借鉴价值，例如，以突尼斯为代表的非洲国家和以智利为代表的拉丁美洲国家，以及越南等亚洲国家，在著作权法中都有对民间文学艺术加以保护的内容。1977年非洲知识产权组织制定的《班吉协定》明确规定了非洲文化遗产的版权保护措施。1981年的《阿拉伯著作权公约》规定了对民间创作作品的保护。有的国家还成立了专门的研究机构和基金会，建立了文化生态保护区，开展了各种类型的专项保护工程；有的国家还专门制定了口头和非物质文化遗产保护法。(11) 这些国际公约和国外立法虽然不是国内法的直接渊源，但对于我们制定法律规范能够起到积极的借鉴作用。
三、我国少数民族非物质文化遗产法源的特点
1.我国少数民族非物质文化遗产的法律保护有基本的法律依据。首先，《宪法》的相关条款是建立法律保护体系的前提。《宪法》作为国家的根本大法，在制定任何法律规范时，都要有《宪法》上的依据，少数民族非物质文化遗产保护的法律规范也不例外。其次，《民族区域自治法》是我国少数民族非物质文化遗产保护独具特色的法律渊源。我国《民族区域自治法》经过几十年的实践逐渐证明其有效性和稳定性，对调整民族关系起到了积极的作用，把《民族区域自治法》中关于少数民族非物质文化遗产的法律规定进一步落实到位，不仅会有力地保护少数民族非物质文化遗产，而且对稳定民族地区社会，推进少数民族经济发展必将起到积极的作用。再次，非物质文化遗产的基础法律规范已经建立，联合国教科文组织制定的三大公约为我国少数民族非物质文化遗产的保护奠定了坚实的基础，而全国人大常委会的批准则为实施立法提供了保障。
2.地方立法有力地促进着国家立法。我国立法模式基本上有两种，一是自上而下，例如全国人大常委会通过的基本法律，在实施过程中，国务院及其地方立法机关会据此制定详尽的实施条例或者办法；另一种则是地方立法先行，待条件成熟后，再由国家立法机关统一立法。对少数民族非物质文化遗产的立法保护从实践来看属于后者。云南不仅制定了民族民间传统文化保护条例，而且还公布了少数民族非物质文化遗产保护名录，将立法与保护实践结合起来，对促进国家立法具有积极的示范和推动作用。因此，可以看出我国民族文化遗产的保护采用的是后种办法，这样的益处是在我们这样一个具有多种文化特性的多民族国家，可以起到稳步推进的作用。
3.国际条约的国内适用。从国际公约到地区间的条约，从建议性的推介到约束性的规范，从法律的一般应用，到知识产权的具体保护，都体现出国际社会对非物质文化遗产的保护手段越来越细化，并逐步完善起来。主要表现在：一是非物质文化遗产的涵义在扩大。对文化遗产的理解不再局限于人文性质，而对于自然遗产和生态环境的保护都和文化遗产的传承和保护联系起来，和人类的可持续发展联系起来，作为一个生态体系的整体来看待，使得非物质文化遗产的传承和保护就更具有广泛性。二是非物质文化遗产的保护手段相应丰富起来。虽然还没有保护非物质文化遗产的专门法律，但人们对其内涵的认同则相应地扩大了文化遗产的保护内容。例如关于生物资源的保护、物种的保护、遗传基因的保护、生态环境的保护等等，其中或多或少都会关注到少数民族非物质文化遗产的问题，而对少数人权利的保护则更多的就是对文化的终极关怀，也就是对少数民族非物质文化遗产的关注。三是在法律保护方面，人们已认识到少数民族非物质文化遗产的智力成果权利及其所含的财产权利及其由此所带来的经济利益。所以，少数民族非物质文化遗产的保护不仅是关系到民族生存权利的问题，也是关系到民族地区经济发展的问题，更是国家促进民族地区发展的一个重要手段。可见，无论是少数民族群众，还是民族地区地方政府或者国家，文化遗产的传承和保护都对于他们都是具有积极意义的，这关乎到三者利益，理应引起三者的关注和重视。作为国际公约在国内法的适用，一般都是要通过国内法进行转化后才能适用，特别是我国少数民族具有独具特色之处，不能随意照搬国外经验，但是，非物质文化遗产的客观特性又可以让我们积极的借鉴国外已有的成功经验，特别对于立法的客观要素的参照，是很有必要的。因此，对于联合国通过的有关国际公约以及具有积极意义的国外立法应当仔细审视，为我所用。
在现代化的进程中，我们已认识到保护少数民族非物质文化遗产，尊重、弘扬少数民族文化传统的重要性，在全国范围内强化了公众对少数民族非物质文化遗产的保护意识，创建了保护的良好的社会及政治基础。从少数民族非物质文化遗产的保护来看，我们迫切需要完善法律制度。只有职责分明、有法可依，才能真正实现少数民族非物质文化遗产的全面保护。
注释：
① 参见朱兵；《文化遗产保护与我国的实践》，《湖北行政学院学报》2002年第3期。
② 参见付荣：《西部大开发中民族民间文化的法律保护》，《河北法学》2004年第4期。
③ 参见《中国少数民族艺术遗产保护及当代艺术发展国际学术研讨会在京举行》，中国非物质文化遗产网，。
④ 参见《中国民族学年会关注中国民族民间文化保护工程呼吁抓紧研究非物质文化遗产》，中国非物质文化遗产网，。
⑤⑥ 参见中国非物质文化遗产网，。
⑦ 参见宋才发，《民族民间传统文化保护立法的意义》，《中央民族大学学报》2004年第3期。
⑧ 参见郑孝燮：《加强我国的世界遗产保护与防止“濒危”的问题》，《城市发展研究》2003年第2期。
⑨ 参见张秀华：《国家高度重视、保护少数民族优秀传统文化——记中国人权展“中国非物质文化遗产保护中心”展区》，中国人权网，—china.org/cn。
(10) 参见国际人权法教程项目组编：《国际人权法教程》（第一卷），中国政法大学出版社2002年版，第447—451页。
(11) 参见孙家正：《在古琴艺术入选第二批世界“人类口头和非物质遗产代表作”座谈会上的讲话》，中国非物质文化遗产网，
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