中国双边投资条约准入规则发展回顾

发布时间：2015-02-09 08:23

　　【摘 要】 投资准入是平衡国家经济监管权和开放投资义务之间最重要的砝码。作为缔结国际投资条约最活跃的国家之一，文章回顾了中国双边投资准入规则经历了从无到有，从“依据东道国法律”接受投资，到要求东道国“鼓励”投资；从准入阶段对外国投资的最惠国待遇，再到决定在准入阶段的实施最惠国待遇和国民待遇的发展路径。

　　【关键词】 投资准入；双边投资协定；准入模式发展

　　投资准入规则是指东道国向外国投资者完全或在某些行业开放或关闭国家经济，以及接纳外国投资者和设立外国投资的方式。由于国际投资对东道国的经济影响远远大于国际贸易，国际投资自由化的脚步明显落后于国际贸易，任何一个国家都不完全开放本国的外国投资市场。而投资准入规则作为东道国控制外资的主要手段，代表该国投资的整体氛围，是创造有吸引力和高效投资环境重要的第一步，同时体现投资者（母国）与东道国在国际投资中利益分歧重合。
　　东道国对投资准入管制措施的关键是准入阶段的投资待遇。随着20世纪80年代末经济自由主义浪潮，晚近缔结的投资条约突破传统投资保护与促进功能，以促进投资自由化为目标，将国民待遇和最惠国待遇从营运阶段延伸适用于准入阶段，由此使得外资可以更容易地进入东道国。但是经济发达程度不同的国家对于准入阶段给予外资何种待遇，根本上还是取决于在投资市场开放与国内利益保护之间寻求适当平衡。
　　一、中国双边投资条约准入规则概述
　　中国作为现今世界上经济最为活跃的国家之一，也是缔结国际投资条约最活跃的国家之一。根据联合国贸易和发展会议的统计，自1982 年同瑞典签订的第一个双边投资条约，到2013年6月1日，中国共与世界上2/3的国家（128个）缔结了双边投资条约（BIT），仅次于德国BIT的数量。
　　1、欧式准入模式和美式准入模式
　　从有无“符合东道国法律”的角度，投资准入规则分为欧式准入模式和美式准入模式：
　　欧式准入模式一般在条约中有单独的准入条款，但不直接给予外资准入权，需要依据“东道国的法律”，把投资限于那些东道国单方承认的标准和保障。以德国2005年BIT范本第2条第1款为例：“缔约一方应尽可能鼓励缔约另一方投资者在其境内进行投资，并依照其法律法规准许这种投资进入”。这种模式意味着东道国没有义务在批准BIT后修改其国内法，可能导致根据东道国的法律法规，使对方国民接受的待遇不但逊于本国公民，而且可能逊于第三国的国民。同时东道国保留在投资条约生效后，修改的国内法上有关投资准入的自由。
　　美式投资条约没有单独的投资准入条款，最常用的方法是将准入权融于国民待遇和最惠国待遇条款的标准，又做出某种限制（如负面清单和“in like circumstances”的规定），一般规定东道国在投资准入方面给予外资的待遇不得低于本国投资者或第三国投资者的待遇，目的是为投资者提供公平的市场竞争条件。
　　2、中国BIT准入模式的立场
　　改革开放之初到本世纪初，作为发展中国家和主要的资本输入国（投资东道国），基于审慎的态度，中国选择“防御性”BIT。由于欧式准入模式在投资准入阶段保留东道国的自由裁量权，因此这种方法在中国签署投资条约实践中长期沿用。即现有的中国BIT（正在谈判的中美BIT除外）属于“投资保护”型， 重在保护已为东道国接受的投资，， 而在市场准入方面并不能创造更多的机会。
　　二、中国BIT准入规则发展的历史回顾
　　中国长期以来采取欧式准入模式是与引进外资和对外投资的发展状况相适应。在三十多年的变迁中，随着中国对外投资的增加，特别是中国经济发展的迫切需要，在吸引外资和加强对外投资的双重任务下，准入开放的要求将会逐渐增加。中国BIT准入规则也经历了从无到有，从“依据东道国法律”接受投资，到要求东道国“鼓励”投资；从准入阶段对外国投资的最惠国待遇，再到决定在准入阶段的实施最惠国待遇和国民待遇；从特定部门的准入开放到原则性开放下的部分例外的发展路径。
　　1、第一阶段（1982-1987）：准入规则从无到有，初步成型
　　上世纪八十年代初，中国刚刚拉开改革开放的大幕，处于吸引外资的探索阶段，在中国签署的BIT中，准入规则经历了从无到有，以欧式准入为模本的过程。
　　在1982 年中瑞BIT中，没有明显的准入规则条款，更谈不上外资准入阶段的待遇问题，仅在第2条第1款规定“缔约各方应始终保证公平合理地对待缔约另一方投资者的投资”。1983年中德BIT中第2条规定“缔约任何一方应促进缔约另一方的投资者在其境内投资，依照其法律规定接受此种投资，并在任何情况下给予公平合理的待遇”。这是中国BIT准入规则条款雏形。
　　这一阶段中国与其他国家签署的BIT，准入条款基本沿袭中德BIT的模式，尽管措辞有所不同，一般文本公式为：“依据东道国法律（必选项）”+“促进和鼓励投资（可选项）”+“公平合理或公平公正待遇（可选项）”。
　　2、第二阶段（1988-1997）：最惠国待遇的出现
　　上世纪的最后十年，既是中国改革开放的关键阶段，又是吸引外资的“黄金时代”，中国与大量国家签署BIT，极大地促进了国内的经济发展。与上一阶段外资准入规则相比，除了仍然保留“依据东道国法律”的条件，同时加大东道国的义务，通常条约要求东道国“促进或鼓励投资”，给予投资和与投资有关的活动 “公平公正待遇”。

　　这一时期，部分条约文本中还出现“缔约任何一方在其领土内给予缔约另一方投资者投资及与投资有关活动的待遇和保护，不应低于给予第三国投资者的待遇和保护”的最惠国待遇要求。第一个出现“最惠国待遇”措辞的是1988年中-日BIT，该条约第2条要求“关于投资许可和与投资许可有关的事项，享受不低于第三国国民和公司的待遇”。

 

　　比较典型的范例是1991年中国-蒙古BIT，其第2条规定，“缔约国一方应鼓励缔约国另一方的投资者在其领土内投资，并依照其法律和法规接受此种投资。……”第3条“投资、收益和与投资有关的活动应受到公正与公平的待遇和保护。二、本条第一款所述的待遇和保护，应不低于给予任何第三国投资者的投资、收益和与投资有关的活动的待遇和保护。……”
　　按照一般的学理解释和条约解释，“与该投资有关的活动（activity in connection with investments）”应包括投资的建立（Establishment）、取得、扩张、管理、实施、运营、出售和其他处置方面”，所以“与投资有关的活动方面的待遇，不应低于其给予任何第三国投资者的待遇”，即为或可以理解为在准入阶段的“最惠国待遇”。
　　而1997年中国-马其顿BIT，第3条“投资待遇”规定“……二、缔约任何一方给予在其领土内的缔约另一方投资者在管理、使用、享有或处置、扩大、清算其投资方面的待遇不应低于其给予任何第三国投资者的待遇……”，又将外资准入阶段排除在“最惠国待遇”之外。
　　3、第三阶段（1998-2012年）：全面的最惠国待遇
　　本世纪初，中国改革进入攻坚阶段，除了继续吸引外资，中国经济开始大踏步的“走出去”，对外投资不断增长。与上一阶段外资准入规则相比，几乎所有的BIT无一例外的要求给予投资和与投资有关的活动 “不应低于对任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动给予的待遇和保护”，即准入阶段的“最惠国待遇”。
　　以1998年中国-佛得角（非洲）BIT为例，第2条规定“缔约一方应鼓励缔约另一方的投资者在其领土内投资，并依照其法律和法规接受此种投资”；同时第3条要求“缔约任何一方的投资者在缔约另一方领土内所从事的投资及与投资有关的活动应被给予公平与公正的待遇并享有保护。二、本条第一款所称待遇和保护不应低于对任何第三国投资者的投资和与投资有关的活动给予的待遇和保护。”
　　至2012年中国-加拿大BIT，则直接在第5条“最惠国待遇”条款中明确规定任一缔约方给予另一缔约方投资者和投资“在设立、购买……或其他处置其领土内投资方面的待遇，不得低于在类似情形下给予非缔约方投资者的待遇。
　　三、中国BIT准入规则发展的展望
　　中国作为一个发展中国家，虽然长期以来一直坚持国家对外资的进入和管理的主权权力。而中国近年来签订的投资协定，已经把最惠国待遇引入外资准入领域。中国在2008年与新西兰签订的自由贸易协定中第一次承认准入阶段投资者享有部分权利，即“建立前”（pre-establishment）款项的自由转移权。这一作法在中国与东盟的自由贸易协定中再次被提及，[5]p135显示出中国在赋予外国投资者国民待遇方面的某些倾向。
　　2013年7月中国表示同意以准入前国民待遇和负面清单为基础与美方进行投资协定实质性谈判。中方的这一表态，意味着将在形式和实质上改变中国在投资条约外资准入规则的实践中的习惯做法，是为达成两国双边投资条约所做出的巨大努力，也是基于国家经济发展和和对外投资的现状与发展趋势所做的必要调整。
　　进一步值得思考的问题是，中国是否会一直坚持准入前国民待遇+负面清单的准入模式？一旦中美达成协议，会对中国已签署的国际投资条约或与之相关的条约，产生何种效应，相关缔约方是否会纷纷要求修改相关协议内容，将是中国面临的一大挑战。

 

本文编号：13728