从清代司法实践看中国传统思维方式

发布时间：2017-08-28 10:38

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【摘要】：上世纪八十年代末，我国掀起了思维研究热，优秀的研究成果如雨后春笋般涌现出来，但是到目前为止，把思维科学和法律结合，进行交叉研究的论著并不多。笔者采取跨学科研究法和文献研究法，以思维科学的研究成果为出发点，结合《刑案汇览》所记载的大量疑难案例，对中国传统思维方式进行探讨，希望人们能够正确看待中国传统思维方式的价值。 在中国的自然地理环境、家国同构的制度特征、经济因素和思想因素的综合作用之下，逐步产生了独树一帜的中国传统思维方式。总的来讲，中国传统思维方式具有整体性、取象类比、辩证性、直觉性和实用性的特征，这些特征之间相互联系相互渗透，在一定条件下还可以相互转化。 根据对《刑案汇览》的研究，中国传统思维方式经过传统法领域的拆分和重组后，主要体现为三大特征，即融通性、实质性和感性化，分别以比附类推的司法技术、罚当其罪和情法相济的司法理念为代表。比附类推的司法技术为清代法律所正式承认，其应用的前提是“断罪无正条”，如果违反法律规定擅用比附，承审官则会被以“官司出入人罪”论罪，因此比附断案的程序在一般情况下都能够得到遵守，只有少数情况下会出现例外，而且即使出现例外，也是为了追求罚当其罪或情法相济。比附类推在本质上是用横向联系代替了纵向逻辑，注重的是事物的表面联系，因而与注重案件之间本质上的类似性的现代刑法学意义上的类推不同。同时，比附类推以经验代替概念，巧妙地解决了法律漏洞的填补问题和中国古代以熟读诗书却缺乏专业法律训练的文人如何立法与司法的问题，但也导致了因基本法律概念缺乏而产生的体系不严整、法律适用困难等一系列问题。罚当其罪和情法相济都是以感性认识代替理性的逻辑推理，但侧重点又略有不同。罚当其罪不关注定罪，但极其关注量刑，法官为了能对罪犯判以他认为最适当的刑罚，会考虑更多更具体的客观因素，包括犯罪主体的特殊身份、危害结果、危害行为和证据链条等，并寻求这些因素与法律的对应。这些因素中，优先级最高的是特殊身份和危害结果，其次是危害行为，罪犯的动机和主观心态等因素有时也会被考虑在内，但影响很小。情法相济本是罚当其罪理念的一部分，但却是独具特色的一部分，情法相济有时也要求考虑案情的一些因素，但和罚当其罪的理念一样，这些考虑主要为法官形成感性认识服务，而不是直接为法律推理寻找前提。实现情法相济和罚当其罪的手段主要有三种，即在法律涵盖范围内的比附类推和适用概括性禁律的方法；以及脱离法律断案的法外施恩。在罚当其罪和情法相济理念的支配下，法官致力于个别案件个别处理，以求尽可能实现实质正义。立法者和司法者的初衷是好的，其技术手段的灵活性也是值得肯定的，但是由于思维局限，法律适用不当和司法不公的情况也是客观存在的。对于中国传统思维方式，我们需要在充分研究的基础上批判地继承。
【关键词】：传统思维方式 刑案汇览 比附类推 罚当其罪 情法相济
【学位授予单位】：吉林大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2015
【分类号】：D929;D924;K249
【目录】：

• 摘要4-6
• Abstract6-10
• 引言10-13
• 一、 中国传统思维方式概述13-23
• （一） 思维方式的含义13
• （二） 中国传统思维方式的特点13-18
• （三） 影响中国传统思维方式形成的因素18-21
• （四） 中国传统思维方式与中国传统法21-23
• 二、 比附类推——融通性思维方式的代表23-30
• （一） 清律对比附类推的规定23-26
• （二） 比附类推的适用过程及与类推的区别26-27
• （三） 对比附类推的反思27-30
• 三、 罚当其罪——实质性思维的代表30-40
• （一） 罚当其罪的考虑因素30-39
• （二） 对罚当其罪的反思39-40
• 四、 情法相济——感性思维的代表40-45
• （一） 带有道德指向性的感性思维40-41
• （二） 情法相济的实现手段41-44
• （三） 对情法相济的反思44-45
• 结论45-46
• 参考文献46-49
• 作者简介及科研成果49-50
• 致谢50

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4 江苏省常州市人民检察院副检察长 李乐平;罚当其罪方能彰显宽严相济[N];检察日报;2010年

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本文编号：747643