当前证券交易市场中不当买卖行为的撤销机制构建

发布时间：2014-09-10 11:05

【摘要】 在激烈的证券市场利益冲突之中，我国证券交易所因履行自律职责已经被推上涉诉的“风口浪尖”。尽管法院所持立场从“拒之门外”到“谨慎介入”，其中进步有目共睹、令人可喜，但法院在审理案件时所感到的困惑，以及案件背后所存在的深层次问题不断地浮出水面。对此，学界尚缺乏深入的理论探讨，无法有效地为探索形成合理的司法介入政策提供足够的智力支持。本文试图在对证券交易所自律的法理和司法介入的基本理论进行研究的基础上，从自律侵权的民事司法救济、自律规则的法律效力及司法审查、纪律处分行为的司法审查等三个方面入手，对司法介入的典型问题予以探讨，进而在全面剖析我国司法介入的现状及权证诉讼典型案例之后，从司法、司法之外两个方面就如何完善相关制度提出建议。全文除导论外，共分为七章，主要内容如下：第一章是“证券交易所自律的理论基础”，共分两节。主要对自律进行了法理分析，并论述了证券交易所的角色定位。“自律”一词被广泛地运用于社会经济领域，通过对自律、市场自律、证券交易所自律的层层分析，界定了司法介入对象的基本内涵和外延。从国家与自律组织之间的关系看，自律可以分为四种基本模式，即政府（法定）模式、有限交易所的自律组织模式、强力交易所的自律组织模式以及独立会员的自律组织模式。证券交易所自律是对商人自律传统的传承，有着深厚的制度变迁底蕴。相对政府监管，证券交易所自律具有提高效率、降低成本、增加收益等重要优势。政府与市场是配置资源的两种基本制度安排。随着“无形之手”神话破灭，以及“有形之手”效用受到质疑，自律组织可以起到纠正市场失灵和政府失灵的“润滑剂”作用。证券交易所属于自律组织的重要组成部分。我国证券交易所虽然在法律上被定性为实行自律管理的法人，但其与政府监管机构之间的关系具有特殊性，导致独立法律人格缺失。第二章是“司法介入与证券交易所自律”，共分三节。主要对司法介入证券交易所自律的正当性、限度进行了研究，并分析了交易所自律面临的诉讼风险。司法介入是一个比较宽泛的概念，包括司法干预、司法监督、司法审查、司法救济等含义。而且，司法介入并不意味着突破被动性这一司法的固有性质。司法具有公正性、终局性和裁判性，这为其介入证券交易所自律奠定了坚实的基础。证券交易所自律因其存在利益冲突、不透明性和垄断等失灵现象，使司法介入有其必要性。司法所能解决的问题毕竟是有限的，这同样适用于司法介入证券交易所自律。关于能动抑或克制的司法哲学问题，对于确立司法介入的限度具有重要的理论借鉴价值。我国应当在复杂的价值取向之间进行妥善的平衡，通常应以尊重证券交易所自律为前提。证券交易所自律职责的多样性导致其诉讼风险的易发性。管理上市公司面临因审核上市申请、准予上市交易、强制退市等与上市企业、投资者之间发生纠纷；管理会员面临因会员资格管理、纪律处分行为等与会员、其他市场参与者之间发生纠纷；管理证券交易面临因自律规则合法性、交易信息、交易异常情况等与市场参与者之间发生纠纷。第三章是“司法介入证券交易所自律的一般问题”，共分两节。主要对证券交易所的法律属性、自律管理权的基本结构进行了研究。证券交易所的法律属性具有双重面相，公、私法人区分标准运用于交易所出现困境。证券交易所具有私法人基因，在本质上是互益法人。同时，证券交易所带有公法人因素，具有公共机构性质。这是由证券交易所经济功能的演进、会员主导模式的变迁、行政任务的民营化等因素造成的。即使在证券法制高度发达的美国，法院对证券交易所法律属性的认定，往往徘徊于私人组织与公共机构之间。英国法院通过确立“功能属性”标准对自律组织进行司法审查。我国司法实践对该问题的认识比较模糊，深感困惑。由于证券交易所兼具公私法人属性，其自律所引起的案件既有可能是民事诉讼，也有可能是行政诉讼。建议摈弃“行政主体”标准，借鉴“公共职能”标准确定案件诉讼类型。证券交易所自律管理权是权利与权力的混合体。自律管理权作为一种权利，主要是相对于国家权力而言的，是交易所具有独立人格的重要表现，包括“正当性”和“行为”两大要素，并具有派生性、集体性和固有性等基本特征。证券交易所自律管理权的权力属性起作用的关系包括两个方面：一是自律管理权与国家权力的关系；二是自律管理权与会员权利的关系。自律管理权力的来源包括法律授予之权力、契约所设之权力，而自律规则制定权、惩罚权、市场管理权、争端解决权等构成其基本内容。第四章是“证券交易所自律侵权的民事司法救济”，共分五节。主要论述了证券交易所自律侵权民事责任的基本法理，介绍了美国证券交易所自律民事责任豁免制度，探讨了交易所自律侵权中的归责原则和过错认定、因果关系认定以及交易所自律涉数人侵权的责任分担形态。自律侵权民事责任是证券交易所在履行自律职责过程中违反义务而应承担的不利后果，以回复权利为目的、兼具强制性和任意性并以财产责任为主，具有补偿、预防功能。证券交易所自律侵权责任的构成要件包括过错、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系。自律侵权的损害后果属于纯粹经济损失。证券市场参与者特别是投资者可以向法院起诉要求证券交易所进行损害赔偿。在美国，默示私人诉权制度适用于证券交易所自律侵权。目前，我国法院从务实的角度出发对案件按照民事诉讼程序予以受理。美国证券交易所自律获得民事责任豁免是以主权豁免原则为理论基础的，相关典型案例代表着美国法院将绝对豁免原则适用于自律组织的基本发展过程。但是，美国法院也正在进行刺破民事责任绝对豁免“面纱”的尝试，由此引发激烈争论。对于美国的这项制度，我国学者见仁见智，而司法实践不予承认。我国没有必要全面引进该项制度，因为证券交易所的重要地位要求其有承担责任的压力；适当责任能够促进资源更有效率地分配；适当责任能够有效约束证券交易所的自利性；民事责任豁免违背程序正义原则。自律侵权民事责任的归责原则，可以过错责任原则为基础，并采用过错推定的方法来认定证券交易所的过错。在界定证券交易所自律侵权中的过错时，适合采用客观过错说，这与保护金融消费者的目标相契合、能够合理解释自律管理法人的过错、有利于节省司法资源确保审理效率。按照不同标准，可以将自律侵权中的过错分为故意与过失、作为过错与不作为过错，对证券交易所的责任认定均产生重要影响。尤其是，证券交易所应就其不作为过错承担侵权责任。对自律侵权中过错的判断宜采用客观标准，包括法定标准和善良管理人标准两个方面。关于自律侵权的因果关系，学界及实务界中主要存在必然因果关系说和相当因果关系说，但居于通说地位的必然因果关系理论存在严重缺陷。建议借鉴二元论因果关系学说，从事实层面考察自律管理行为是否是损害的充分原因，并从法律层面考察此种因果关系是否具有相当性。在涉数人侵权的责任分担中，证券交易所因共同侵权行为、以累积因果关系表现的无意思联络数人侵权而承担连带责任；当受害人因交易所自律管理对象从事证券禁止性行为或违反法定义务而遭受损失时，如果交易所没有履行或者没有完全履行自律职责，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。第五章是“证券交易所自律规则的法律效力及司法审查”，共分四节。主要对证券交易所自律规则进行了法理研究，分析了自律规则的效力基础，对境外自律规则涉诉情况进行了考察，探讨了自律规则的司法审查问题。证券交易所自律规则是交易所履行自律职能的法律渊源，以其普遍约束力维护公共利益，且具有优先适用效力。与法律规范相比，自律规则具有专业性、低成本、灵活性等优势，并具有填补价值、转化价值和共生价值等内在价值。从总体上说，自律规则属于行业自治性规范，但表现出行政规范性文件的面相、商事习惯的特征以及契约的性质。目前，我国证券交易所已经基本形成与其履行自律职能相适应的规则体系。自律规则的效力由其合法性所生成，反映证券市场参与者对自律规则的认同。内容的合目的性和形式的正当性是自律规则获得效力的重要前提。在自律规则制定的实体性控制方面，制定时应当遵循不得与上位法相互抵触、符合资本市场发展需求、确保规则自身科学有效、维护规则内部体系和谐等原则，内容主要包括上市规则、交易规则、会员管理规则等。在自律规则制定的程序性控制方面，自律规则制定适用正当程序是实现证券交易所自律法治化、提高自律规则理性程度、确保自律规则有效实施的内在需要，程序民主、程序平等、程序理性和程序效率是必须遵守的程序公正标准，但标准的适用与立法相比是有限的。而且，审议机构、提出程序、形成程序和生效程序等制度构成遵循正当程序标准的基本环节。境外证券交易所自律规则制定程序对我们有重要启示。自律规则对市场参与者具有约束力，有利于确保证券交易所更好地履行自律职责、维护证券市场的交易安全和秩序以及促进证券交易市场的创新与发展。自律规则的规定和合同条款的约定是自律规则约束市场参与者的具体路径。不仅如此，自律规则也是证券市场监管机构行使职权以及衡量市场行为合法性的重要依据。由于自律规则具有法源性、适应性和正当性，其可以作为法院在裁判文书中判断和说理的重要依据，但不是审判依据。境外证券交易所自律规则涉诉情况时有发生，美国、我国台湾地区和香港特别行政区的典型案例背后所反映出的司法观点具有积极的启示作用。对自律规则进行司法审查，是制约证券交易所自律管理权、保障市场参与者合法权益以及规范证券市场创新发展的需要。而且，国外先进经验可资借鉴、证券市场法治生态环境逐步改善、实现难度不大、实际已经存在等因素，决定了司法审查的可行性。法院对案件的管辖适宜采用指定管辖模式。对自律规则的司法审查，可以采用附带审查方式。司法审查可以遵循以合法性审查为主的基本原则。对法律问题和事实问题的审查，可以根据实际情况采用明显性审查、可支持性审查、强烈内容审查等标准。对程序问题的审查，法院适宜采用正当程序标准或者“最低限度之公正”要求。关于司法审查的效果，比较恰当的是在具体案件中对该自律规则不予适用。第六章是“证券交易所纪律处分行为的司法审查”，共分五节。主要研究了证券交易所纪律处分行为的法理问题及制约机制，对境外主要证券交易所的纪律处分制度进行了比较分析，进而对纪律处分行为的可诉性、穷尽先行救济原则和司法审查的强度进行了探讨。社团罚是自律组织制裁的典型代表，其不同于行政处罚、行政处分。证券交易所纪律处分作为一种社团罚，其包括主体、对象、依据和方式等基本要素，其性质是纪律罚。设定具体边界和确定权力运行的正当程序，是对证券交易所纪律处分权的重要制约。在设定边界方面，可以适用法律保留原则。正当程序制约包括无偏私地对待当事人、听取陈述和申辩、说明理由等三项要素。在境外成熟证券市场，作为证券交易所自律重要组成部分的纪律处分制度比较完备。纽约证券交易所、伦敦证券交易所、东京证券交易所和香港联合交易所的纪律处分制度对我国证券交易所相关制度的完善，在独立运作机制、程序繁简结合、调查程序规范、听证审理模式、救济措施完备等方面具有重要借鉴意义。由于自律与他律、特权与法治、需求与回应等价值、理念、制度方面的障碍，证券交易所纪律处分行为的可诉性受到巨大挑战。但是，可诉性对于解决证券交易所自律纠纷、相对人权利获得救济、保障交易所自律等具有积极作用。在实践中，可以行政法律关系界定纪律处分行为的可诉性，采用“公共职能”标准为实质的受案标准，使司法成为一个必要且适当的救济途径。合理安排司法审查证券交易所纪律处分行为的时机，有利于尊重交易所自律和保障相对人合法权益。国外证券监管领域存在行政救济制度，比如英国的行政裁判所制度、美国的行政上诉制度。因此，穷尽行政救济原则在行政诉讼中成为重要制度。该原则适用于证券交易所自律领域，包括穷尽内部救济规则和行政复议前置规则两层含义。其对于纪律处分争议的有效化解、维护自律组织的和谐秩序、提高法院审查质效以及减轻负担等具有重要价值。在设计相关程序时，适宜采用复审和复议“并行制”。司法审查强度是司法审查的中枢神经。在案件事实的审查强度方面，大陆法系和英美法系的态度并不相同，建议我国法院在审查时采用相对宽松的实质性证据标准，有利于法院在没有放弃审查证券交易所认定的事实的前提下，促进自律在法治轨道上运行。在处分程序的审查强度方面，适宜采用最低限度的程序公正标准。因为，证券交易所作为自律组织，其适用正当程序原则是有限的，是尊重自律、区分程序性质和兼顾自律效率的需要。美国法院的典型判例充分体现了对证券交易所自律的尊重，强调了自律遵守正当程序的特定环境。根据“最低限度的程序公正标准”，应当具体确定有关违反反偏私原则、职能混同、律师代理、听证程序、违反说明理由等方面的判断标准。第七章是“我国司法介入证券交易所自律的现实图景及制度完善”，共分四节。主要剖析了我国司法介入证券交易所自律的现状，对权证纠纷中的典型案例进行了分析，并从司法、司法之外两个方面就如何完善相关制度提出建议。现实需求与制度供给、自律管理与外在干预、转型因素与法治标准之间存在矛盾，是我院司法介入证券交易所自律的基本现状。基于法院审理的27起权证诉讼案件，就这些案件的每年收案数量、当事人情况、涉案标的额、案件类型、案件处理情况、上诉情况、涉案权证、案由等方面进行了司法统计分析。同时，对涉及权证创设、权证信息披露、权证行权、权证规则效力、权证公告内容、权证交易受限等六种类型的典型案件进行了剖析。总体而言，我国司法介入证券交易所自律的合理定位是有所作为、保持谨慎。司法具有回应社会需求、最终解决纠纷和提供规则指引的功能，使其能够对纠纷的是否曲直作出合理判断。但是，必须对司法的有限介入作出明确的制度安排，包括确定适当的受案范围、充分考虑行业的特性、设置必要的前提条件、重点审查程序正当性以及慎重确定责任的承担等。在具体步骤上，应当个案审判先行，要特别重视案例的示范效应和指导作用，及早完善相应的法律规范。此外，司法规范证券交易所自律只是手段而非目的，真正改善自律的力量来自司法之外。这些措施主要是完善自律管理权内部运行机制、改善自律管理权外部生存环境等。
 
【关键词】 司法介入； 证券交易所； 自律； 限度； 法治化；

引言

在利用电子系统进行交易尚未普及的时候,从事证券交易的人他们通过特定的手势从事证券交易。科学技术发展至今,我们只需在家里,用手指轻轻敲击键盘就可以进行证券交易了。利用电子系统进行交易带给我们便捷的同时,也会给我们带来未知且不可预见的风险。因为粗心、操作上的疏忽,误敲上亿元的案例在金融界不计其数,这一现象被金融界人士称为一一胖指头综合症。我国证券交易市场也曾经出现过诸多类似的事件。不仅是人为的因素,电子交易系统也同样可以致使证券交易产生严重错误。证券交易所一旦高度电子话,证券交易赖以正常进行主机系统、终端系统、通讯系统产生故障,将会错误地产生、更改、传达指令信息,发生严重的错误交易,造成证券交易市场的混乱。证券错误交易不仅直接对交易双方产生利益影响,而且会给其他市场参与者带来错误信息,影响其他市场参与者的利益,在更大的范围上影响证券市场发挥集中交易的功能和诚信、秩序,甚至影响其他与证券交易相关市场的正常运行。证券交易所所使用的电子交易系统出现因疏忽大意的输入指令错误时,其法律责任不能仅凭民法理论来进行判断,证券交易所及证券市场的特殊性应当适用符合证券市场的法律理论。因此建立错误交易撤销制度非常有必要。

一证券错误交易撤销制度的理论基础

(一)证券错误交易撤销的界定
证券错误交易撤销是一项在国外已经普遍适用的制度,适用于处置明显错误的交易,具体说来就是证券交易所依据一定的标准、适用特定的程序,可以依据当事人的申请或者基于自己的判断,撤销该错误交易并且认定其无效。证券交易中的错误交易是指由于市场参与者的行为或者由于交易系统的故障而被错误执行的交易。国际证监会组织技术委员会归纳了全球主要交易所对错误交易定义,通过分析可以看出,一个错误交易具备以下特征:(1)从表现形式上,错误交易必须存在明显的错误,主要表现为交易错误价格、交易数量错误、成交单位、证券名称或者证券编码等任何形式的错误,并且由于这个错误,给证券市场带来了巨大的冲击及不利的影响需要达到一定的程度;(2)从原因上,不仅包括证券交易参与人的粗心、疏忽引起的错误,还包括由于系统故障导致错误指令、错误订单的情况。(3)从结果上,错误交易应该是己经完成了的交易,尚未完成的没有进入交易系统的交易不能构成错误交易,但已经完成了的交易不一定是己经完成了结算交收的订单,同时不应当包括由证券交易一方当事人及时发现并且纠正制止的未完成订单。无论是撤销交易的申请还是撤销交易的决定都应当限制在较短的时间内完成。
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(二)证券错误交易撤销的法理基础
在民商法体系中,存在着大量的撤销制度。每种撤销制度的存在都有固有的特定的法理基础。正如债权人代位撤销制度的存在的法理基础是为了平衡债务人处分自由及债权人和第三人利益之间的矛盾。重大误解和显失公平、违背真实意愿的撤销制度设立在于捍卫公平原则和保护当事人的合同自由。破产撤销制度是为了防止债务人丧失清偿能力时,无偿转让、以明显不合理的价格变卖资产,或者偏袒性的清偿债务等方式损害债权人的利益,违背公平清偿的原则。②错误交易与证券交易所集中交易的功能有密切的关系,错误交易正在破坏证券交易所集中交易的功能,影响了其节约交易成本有明显的优势。第一,证券交易所在交易的本质上跟商场无异,都为买卖双方节约了搜寻的成本,而错误交易产生的错误扰乱了证券市场增加了证券交易的风险和成本;第二,证券交易所集中竞价的特点有利于价格发现功能的发挥,增强了市场与价格之间的联系,交易信息的及时披露也降低了市场参与者发现信息的成本,而错误交易的存在,尤其是价格错误的错误交易会给投资者造成了假象影响其判断,造成证券市场价格无序混乱的错觉.
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三、我国错误交易撤销制度的现状分析...........17
(一)我国现行错误交易处置制度...........17
(二)我国现行错误交易处置制度的缺陷...........19
四、完善我国错误交易撤销制度的构想...........24
(一)撤销制度的程序...........24
(二)错误交易撤销的效力...........26
(三)撤销交易后的法律责任及其承担...........28

四、完善我国错误交易撤销制度的构想

(一)撤销制度的程序
错误交易不仅影响证券市场的公正还对影响公众对证券市场的信心,国际证监会组织在2005年制定了《错误交易政策研究报告》。报告为制定错误交易处置措施提供了指导原则和基本框架。对我国完善错误交易撤销制度具有重要的指导意义。错误交易撤销制度已经日益成为全球证券市场公认并相互配合的基础性制度。该制度在我国法律中一直处于空白的状态,同时实践中须要类似的制度存在,完善错误交易撤销制度己经迫在眉睫。从上述对国外错误交易撤销制度的对比分析中发现,众多成熟的证券交易所交易规则中都专门有错误交易撤销的制度,并且对错误交易的标准,撤销错误交易的程序以及提出上诉的程序都有明确的规定。尽管如此,撤销交易毕竟与交易确定性存在冲突,因此在交易所采取撤销交易的措施是应当谨慎考虑,在赋予交易所撤销交易的权利时应当对其进行监督和管理。1.错误交易的认定由错误的价格、错误的数量及其他明显错误产生的交易应当被认定为错误交易。错误交易一个很显著的特征就是夸张的放大了或者缩小了交易价格。对于错误价格的认定,不同的交易所有不同的判断,主要分为两种,即数字准则和亏损数额。数字准则是以交易价格是否偏离或者扭曲了市场价格达到了一定的比例。无论是过高或者是过低的价格,只要等于或者超过规则中数字比例就可以被认定为错误价格。而亏损数额是以交易一方的亏损程度作为标准,考虑亏损是否达到一定的数额,只要达到该数额即可被认定为价格错误。这两种标准各有其道理,前者看似更为合理,证券市场重要的作用在于价格发现功能,无论亏损多少,过高或者过低的价格都扭曲了市场价格。
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结语
为了维护证券市场的公平有序,证券市场价格发现功能的正常发挥,不仅需要完善错误交易的类型,还需要建立错误交易撤销制度。错误交易撤销制度应当具有透明性、灵活性和预见性。透明的交易信息可以减少信息失衡,在公布公告错误信息及其处置情况是应当尽量减小对市场的影响;由于撤销制度从根本上讲与证券交易的确定性是相互冲突的,因此在制定具体的撤销制度时,应当考虑现实因素,灵活制定符合我国国情的错误交易撤销制度;对错误交易处置保持一贯的处理方式也可以降低错误交易成本。建立错误交易撤销制度主要在错误交易的构成、实体和程序及公告几个方面进行。而现行的法律法规对错误交易只有一个原则性的规定,对于撤销错误交易的制度更是没有提及。在建立错误交易撤销制度时应当完善错误交易的概念,包括数量、价格和其他错误的认定,引发错误交易的情形。在程序方面可以分为依职权撤销和依申请,但是依职权撤销错误交易应当谨慎适用只有在维持市场公平和秩序必要死才可以适用。
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参考文献：

• [1] 徐霄飞.  “司法能动主义”的兴起与扩散——以“司法能动主义”内涵的探寻与厘清为核心[J]. 政治与法律. 2013(04)
• [2] 王东光.  证券错误交易撤销权研究[J]. 法学评论. 2013(02)
• [3] 余冬爱.  商事审判在健全市场信用中的功能定位[J]. 人民司法. 2013(05)
• [4] 魏振瀛.  债与民事责任的起源及其相互关系[J]. 法学家. 2013(01)
• [5] 张民安.  “侵权行为的构成要件”抑或“侵权责任的构成要件”之辨——行为人对他人承担侵权责任条件的称谓[J]. 政治与法律. 2012(12)
• [6] 陈甦,陈洁.  证券法的功效分析与重构思路[J]. 环球法律评论. 2012(05)
• [7] 马辉.  自治规则在民事司法裁判中的作用——基于对最高院公报侵权案例的梳理[J]. 法制与社会发展. 2012(05)
• [8] 伍文辉.  资本市场秩序的宪法选择[J]. 法制与社会发展. 2012(05)
• [9] 陈亦聪,卢文道.  证券交易异常情况妥善处置的法律透视[J]. 证券市场导报. 2012(09)
• [10] 高俊杰.  论高校自治规则的司法审查[J]. 行政法学研究. 2012(03)

本文编号：8765