独立董事是什么意思_独立董事制度的优点_浅论独立董事制度

  本文关键词：独立董事制度，由笔耕文化传播整理发布。

　　[摘要]独立董事制度最早起源于20世纪的美国。中国证券监督管理委员会于2001年8月16日以证监发[2001]102号的形式发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，从此独立董事制度在我国正式登陆。我国独立董事制度的建立，促进了我国证券市场的改革，更加规范了我国公司的监督体制，使广大的中小股东的权益得到了更加充分的保障。但是，我国尚处在社会主义市场经济建设的初期，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》所建立的独立董事制度诸多不足日渐突出，亟待完善。本文对我国现行的独立董事制度作了简要的阐述和分析，建议独立董事制度进行修改时，对上市公司独立董事的任免、责任范围应当规定的更加明确具体；同时，应当建立相应的惩罚机制，以达到建立独立董事制度是更好的完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作的目的。

[关键词]独立董事；股东；证监会；董事会；

   一、引言

在现代公司治理结构中，其核心是董事会的职权与结构问题。董事会作为股份公司最高执行机构，是代表全体股东的利益的，它应以诚实、审慎的态度对公司的战略、计划进行决策，最终实现股东价值和长期回报的最大化。但是，在传统的董事会结构中，大股东的代表始终把持着董事会决策权，使董事会在决策时往往偏重大股东的利益，中、小股东的利益无法得到有效的保障。另一方面，很多公开上市的企业，由于股权的分散化，而陷入了内部人控制。由于传统的董事会结构缺乏一种制衡机制来保证其运作的公正性，从而影响了投资者的信心。20世纪70年代末80年代初，美国出现了很多对公司董事会或管理层不信任的法律诉讼案。类似的情况，在其他市场经济国家也有发生。于是，人们开始逐步意识到引入独立董事制度可以强化董事会的职能，确保董事会运作的公正、透明的必要性。

二、独立董事制度

独立董事最早起源于20世纪30年代的美国，它的出现经历了一个不断发展、完善的过程：（1）萌芽阶段，20世纪30年代美国证券交易委员会就建议公众公司设立“非雇员董事”以使董事会能切实督察高级职员的经营活动；（2）初创阶段，美国《1940年公司法》第10条(a)中明确规定董事会成员中至少40％的董事必须为外部人士，从而奠定了美国现代“独立董事制度”的基础。（3）正式建立阶段，美国60年代政治混乱，人们对包括大公司在内的体制失去信心，在此情形下美国证监会（SEC）积极推动了公司治理结构的改革。《1934年证券交易法》于1975年修订，赋予了美国证监会（SEC）批准和拒绝自我管制机构上市规则的权利，从而使有可能间接影响上市公司的治理。1977年，经美国证监会（SEC）批准，纽约证券交易所引入一项新规定，要求每家上市的本国公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会，这些独立于管理层的董事不得有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”。（4）进一步完善阶段，由于投资者获取信息的方式和速度惊人发达，对独立董事监督公司审计提出了新的挑战，从而使独立董事制度得以更加完善，美国《密西根州公司法》第450条，率先规定了独立董事的标准及任命方法和特殊权限[1]。作为改善公司治理机制的重要部分，各发达国家在90年代初对这一建设的重视进一步加强。

在西方股份公司的治理结构中，其权力机制的制度性安排有二种模式。一种是以美国、英国、加拿大等国家为代表的一元模式或叫单层模式。其权力结构是由股东大会选举董事会是由执行董事和非执行董事组成，由其托管公司财产、选聘经营管理班子，全权负责公司的各种重大决策并对股东大会负责，董事会由执行董事和非执行董事组成。一种是以日本、德国等国家为代表的二元模式或叫双层模式，是由一个地位较高监事会监管一个代表相关利害者的执行董事会，监事会和董事会呈垂直的双层状态。二元模式中日本、德国的具体权力形式又有区别。日本公司是由股东大会选举产生董事会和监事会，董事会和监事会都对股东大会负责，由监事会对董事会进行监督，并与董事会共同行使对经营管理层的监督制衡。而德国公司是由股东大会选举产生监事会，再由监事会来任命董事会，监事会对股东大会负责，董事会对监事会负责。德国模式中的监事会相当于美英模式中的董事会，但其权力重点在于监督而非决策，而董事会相当于经营管理班子。像法国公司究竟采取一元模式，还是采取二元模式，是由公司章程确定，经过对公司章程的修改，两种模式还可以互相转换。

我国的公司治理结构是一种二元制的结构。公司在股东大会下设董事会和监事会两个平行的机构。根据《公司法》第124条的规定：“股份有限责任公司设监事会，其成员不少于3人。监事会应在起组成人员中推选一名召集人。监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会的职工代表由职工民主选举产生。董事、经理及财务负责人不得兼任监事”。在我国二元制公司治理结构下，监事会既无法了解实情，又缺乏监督手段，无法起到良好的监督作用，其职能没有得到确实发挥，仅仅流于形式，成为摆设。鉴于我国公司治理结构的这种现状，证券监督机构试图通过引入美国的独立董事制度来解决对公司的监督问题。证监会并为此专门发布了《指导意见》，并在上市公司全面推行独立董事制度。

1、独立董事

何谓“独立董事”？学界和企业界的共识是，没有也不应当有一个放之四海而皆准的定义。一般所谓独立董事是指既不代表某一股东或团体的利益，也不存在任何影响其独立与公正地判断公司的战略、投资决策、绩效评估、监管等方面能力的相关关系，更不是公司的经营人员的外部董事。在西方也被称为非执行董事（non-executive director）。Delaware最高法院的意见是，“外部董事”是指某董事既非公司雇员又非执行董事，而“独立性”指该董事就某一事项所做决定确系根据公司的利益，而不是出于其他外部考虑或外部影响。

中国证券监督管理委员会于2001年8月16日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中明确指出：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”

2、独立董事制度设立的目的、作用

独立董事并非完全意义上的绝对独立，而是相对于公司及关联企业或人士利益的独立。独立董事不是利益的绝缘体，他同样要对特定的社会群体负责，服务于法律法规规定的特定目的。

一般来说，设置独立董事的目的主要有：（1）利用外部董事专业上的优势，吸取各种不同的观点提高董事会的决策水平；（2）真正履行董事会的监督职能，对公司的内部董事和管理层实施外部监督，避免内部人控制，维护全体股东的利益；（3）防止大股东操纵董事会，增加企业运作的透明度，站在公正的立场上，发现企业的问题，发表客观、独立的意见。但不同国家因具体的社会条件、文化背景的不同，其设置独立董事制度的目的会有不同。

我国设置独立董事制度的目的主要在于防止公司大股东滥用控股权，维护中小投资者的合法权益。证监会在《指导意见》中规定：“独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要求关注中小股东的合法权益不受损害。”也就是说，独立董事不能充当大股东利益的代言人或附庸，唯大股东的利益马首是瞻，而应以维护中小股东的合法权益为其存在的理由。

我国设置独立董事的目的与我国上市公司股权结构的现状密切相关。由于我国上市公司大多由国有企业重组改制后以募集方式设立，股权相对集中，其中半数以上的公司第一大股东的持股比例高于50%，不少公司第一大股东的持股比例甚至高达66.7%，这就导致大股东控制力超强。因为按照公司规定，公司内部的权利分配中可以实行资本多数原则，如果不对大股东在董事任免的权限进行限制，公司董事会就完全可能被大股东操纵，许多董事将会置公司及中小股东的利益而不顾，成为大股东利益不折不扣的代表。很难设想，大股东选派的董事、高级管理人员会代表中小股东的利益，以中小投资者的立场去作出判断和行事。这就很容易解释，为什么我国证券市场中大股东能够肆意兴风作浪，利用关联交易操纵公司利润，制假造假，侵占或挪用公司资产而不被公司管理层所制止，在东窗事发之前能够长期安然无恙，逍遥法外。实际上，大股东委任的董事、高级管理人员往往就是大股东滥用控股权损害中小投资者利益的听命者、实施者或帮凶。因此，通过设置独立董事限制大股东在董事任免上的权限，防止由于股权集中导致大股东操作董事会，进而操作整个上市公司谋取私利的做法也就成了一种适当的选择。

结合我国现状，上市公司为什么要设立独立董事？这主要是因为：（1）通过独立董事可以降低政府部门对上市公司日常经营行为的干预；（2）通过独立董事来制约内部控股股东，避免其利用控股地位做出不利于公司和外部股东的行为；（3）通过独立董事来监督公司管理层，减少“内部人控制”对公司利益造成的损害；（4）独立董事能够确保公司董事会相对独立于公司控股股东和公司高级管理阶层，从而客观、独立地决策公司各项事务、做出维护公司所有股东利益的正确选择，保证上市公司实现可持续发展。

独立董事在上市公司中的作用

设立独立董事制度的核心作用是保护投资者的合法权益。

（1）、从股东层面来看，独立董事有利于制衡上市公司的控股股东，保持董事会的相对独立性，进而维护所有股东的利益。独立董事从全体股东利益出发来监督公司管理层。

（2）、从公司层面来看，独立董事能够以其专业化的知识及独立判断能力为公司发展提供有建设性的意见，协助管理层推进经营活动，从而有利于公司提高决策水平，改善公司声誉，提高公司价值。

（3）、从社会层面来看，独立董事制度的建立将使上市公司的“内部人控制”现象在源头上得到控制，有利于上市公司法人治理结构的进一步完善，增强投资者对上市公司的信心，对上市公司的社会价值的提升产生积极影响。

3、独立董事的职责和限制

独立董事必须具备专业知识，拥有经营管理、法律或财务工作的经验，并确保有足够的时间和精力来履行董事职责。

为了确保独立董事的独立性，有如下最低要求：

（1）不是上市公司的当前或以前的高级管理人员或雇员。

（2）不在政府部门或公司股东单位及其上级主管部门任职。

（3）不拥有任职公司的大量股份，也不代表任何大股东的利益。

（4）除收取公司董事费外，不得以任何形式与任职公司发生经济利益关系。

（5）《公司法》所规定的不得担任公司董事的人员。

（6）被中国证监会确定的市场禁入者。

独立董事的人数限定

上市公司至少拥有董事会成员数的三分之一以上的独立董事。鼓励上市公司提高独立董事在董事会构成中的比例。独立董事人数在上市公司董事会中所占的比例在一定程度上反映了董事会的独立性。

独立董事的产生方式 ：独立董事应该由股东大会选举产生，不得由董事会直接任命；独立董事的任命都必须经过正式的程序，并应该有特定的任期；当独立董事不再具备独立性时，股东大会可以取消其任命。

独立董事除了必须履行董事的一般职责外，兼有如下职责：就公司发展战略、业绩、资源等问题做出独立判断，包括主要人员的任命和操守标准；检讨董事会和执行董事的表现，确保董事会代表所有股东的利益，而非某特定群体的利益；监督上市公司高级管理人员，在执行董事可能存在利益冲突时介入，减少内部人控制和大股东操纵。

独立董事的权利 ：独立董事在公司重大投资、财产处理、关联交易、对外担保、利润分配等关系到公司经营发展的重大事项上有发表意见、参与决策的权力；向董事会提议聘用或解聘会计师事物所；向董事会提请召开临时股东大会；经两名以上的独立董事提议就可以召开临时董事会；独立董事可以单独举行独立董事会议，对特定的议程进行审议和表决；不论其是否同意董事会通过的意见，，独立董事所发表的意见应在董事会决议书中书面列明；公司的关联交易在提交董事会书面表决投票时，独立董事应当享有否决权。即必须由独立董事签字后方能生效；独立董事可以直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告，必要时可以在报刊上发表其独立意见；独立聘请外部审计机构或咨询机构；对董事会提交股东大会讨论的事项，如需要独立财务顾问出具独立财务顾问报告的，独立财务顾问由独立董事聘请；可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权；独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事一致同意。如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当占有二分之一以上的比例。

独立董事的义务 ：独立董事应当遵守公司章程，维护公司利益；不得利用在公司中的地位和职权为自己或他人谋取私利；不得利用职权收受贿赂或其他非法收入；不得侵占公司财产；不得挪用公司资金或将资金借贷给他人；不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保；非经股东大会同意，不得同本公司订立合同或进行交易；不得泄露公司机密；独立董事应当对公司重大事项向董事会或股东大会发表独立意见，包括“（1）重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于３００万元或高于上市公司最近经审计净资产值的５％的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；（2）聘任或解聘高级管理人员；（3）公司董事、高级管理人员的年薪；（4）独立董事认为可能损害中小股东权益的事情；（5）公司章程规定的其他事项。”

独立董事就上述事项应当发表以下几类意见之一：保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。

如果不建立独立董事的约束机制，强化独立董事的责任意识，使独立董事有足够的责任心去真正履行监督职责，那么要使独立董事维护中小股东权益就是一句空话。

独立董事制度作为完善公司治理结构的内部制衡机制，应该吸取我国现行监事会制度实施中的经验教训。在我国的上市公司中，监事对监督经营层没有积极性，更没有责任心，对众多的经营者的不当行为，作为监督的监事并非一概不知，更多的是视而不见，听而不闻，更严重的是，监事自身也参与了某些不当的交易，从不当交易中谋取私利。对众多的经营****，除应指责经营层失职、大股东滥用控股权外，监事也负有不可推卸的责任。我国公司法在监事责任上的语焉不祥，无疑为监事逃避监督职责提供了可乘之机。

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