简论契约性条约之造法性与其国际法渊源地位

发布时间：2016-03-19 08:16

　　论文摘要 一切条约都兼具造法性与契约性，所谓造法性条约和契约性条约都是国际法原则、规则和制度的表现形式，都具有创设国际法的法律效力。造法性条约由于能够创设一般国际法，因而具有更浓郁的造法性色彩；但这并不能否认在特定国家之间创设特殊国际法的契约性条约的国际法渊源地位。无论造法性条约还是契约性条约，都具有创设国际权利义务的功能，都是国际法的渊源。

　　论文关键词 契约性条约 造法性条约 国际法渊源

　　关于契约性条约的国际法渊源地位，历来存在较大的争议。不少学者认为契约性条约由于未能创设国际社会的一般行为规则，而否认其作为国际法的渊源。笔者不赞同这一观点。一切条约都兼具造法性与契约性，只不过造法性条约由于能够创设一般国际法，因而具有更浓郁的造法性色彩，而契约性条约由于是经由少数特定主体缔结，因而契约性特征更明显。但这并不能否认契约性条约的国际法渊源地位，因为契约性条约在特定国家之间创设了特殊国际法。因此，无论造法性条约还是契约性条约，都具有创设国际权利义务的功能，都是国际法原则、规则和制度的表现形式，都是国际法的渊源。
　　部分学者之所以对契约性条约的国际法渊源地位产生质疑，首先是因为他们未能准确认识到国际法不仅包含能在所有国家或大多数国家之间创设一般行为规则的普遍国际法和一般国际法，同时包括在特定国家之间创设特定行为规则的特殊国际法。其次，学者们可能对“造法”一词产生了误解，所谓造法，不仅指创设普遍国际法或一般国际法，也包括创设特殊国际法。最后，基于上述误解，该些学者可能对造法性条约与契约性条约的内涵和外延界定不清，从而得出契约性条约不是国际法的渊源这一错误的结论。

　　一、对造法性条约和契约性条约之内涵的误读

　　目前国际法学者们对造法性条约和契约性条约的划分，主要是基于劳特派特修订的《奥本海国际法（第八版）》所述“……所有条约分为两类。一类条约是为了在相当多的国家之中定立一般行为规则而缔结的。这类条约可以称为造法性条约。另一类条约是为了任何其它目的而缔结的…… ”。根据这段文字，部分学者自然而然地将造法性条约定义为“是为了在相当多的国家之中定立一般行为规则而缔结的”条约，而将契约性条约（《奥本海国际法》称之为“其他条约”）定义为“为了任何其它目的而缔结的”条约。
　　然而，通读《奥本海国际法》全文，笔者认为这种分类和定义是值得商榷的。首先，劳特派特多次在书中表示一切条约都具有造法性。劳特派特始终认为对各种条约加以分类的尝试是没有多大用处的，并且认为以目的为标准对造法性条约和其他条约进行划分 “只是为了便利”，“由于一切条约都规定各缔约国的未来行为的规则……因而一切条约都是真正造法性的 ”。也就是说，劳特派特认为在原则上一切条约都是造法性的，因为它们定下了各缔约国所必须当作法律来遵守的行为规则。其次，劳特派特虽然在文中提及了造法性条约和契约性条约的这一分类，然而同时他在该目的上文指出“……这种区别在理论上……有错误…… ”。可见，劳特派特尽管在文中介绍了这一分类，甚至肯定了该分类在实际上具有重要性和借鉴意义，但其本人并未对该划分持全部肯定的态度。如上所述，在劳特派特看来，一切条约都具有造法性，因此根据是否能够产生创设法律的效果而将条约分为造法性条约和契约性条约是不合理的。最后，前述论证内容还可从劳特派特在《奥本海国际法（第八版）》上卷第一分册中所作的脚注中得到支持，他在脚注中写道“赛尔似乎重视造法性条约和其他条约的区别，但在实际上却承认一切条约都是造法性条约，这是很有意思的 ”。可见，劳特派特对既承认一切条约都具有造法性、又认为条约可以按是否具有造法性分为两类这一自相矛盾的观点是持否定态度的，这也从侧面佐证了劳特派特认为将条约分为“为定立一般行为规则而缔结的”造法性条约和“为了任何其它目的而缔结的”契约性条约这一分类不尽准确。

　　二、对“造法”一词的误读

　　承接上文，学者们一方面认为条约都具有造法性，而另一方面又认为契约性条约是为了任何其它目的而缔结的，不据有造法功能，这是十分自相矛盾的。那么，缘何会出现这种矛盾的局面呢？笔者认为归根结底是因为学者们在“造法”一词陷入了偷换概念的逻辑误区。结合劳特派特的观点，“造法”一词并不仅指“通常意义的国际立法——即制定不顾持异议的少数人的意志的法律 ”，亦即所谓“造法”中的“法”不应被理解为约束世界各国的法律规则，而应当理解为约束缔约国的法律规则。明白了这一点，就能够解释某些学者们为何会在这个分类问题上产生矛盾了：因为一方面，在认定所有条约是否都具有造法性时，他们认为所谓造法是指创设包括普遍国际法、一般国际法和特殊国际法在
　　内的国际法，因此得出肯定的结论；而另一方面，在认定契约性条约是否具有造法性时，他们又认为所谓造法仅指创设普遍国际法或一般国际法，因此将条约强行分为造法性条约和其他条约，并否认契约性条约创设国际法的效力。
　　如上文所述，一切条约都是具有造法性的，因此缔约国的多少并不影响或削减条约的造法性，因为归根到底，条约只为缔约国创设法律。因此，少数国家缔结的条约也具有造法性，，只不过他们所创设的法律是特殊国际法（并不否认该些条约中存在含有一般国际法的规定）；而多数国家或世界各国缔结的条约创设的则是一般国际法或普遍国际法。因此以造法性为标准对造法性条约和契约性条约强行进行划分是毫无意义的，毕竟我们无法否认造法性条约的契约性质，更无法否认契约性条约的造法性质。造法性条约和契约性条约同为一体，试图将其绝对分割、并基于此否认契约性条约的国际法渊源地位的做法是绝对错误和徒劳无功的。

　　三、结语

　　综上，部分学者之所以否认契约性条约的国际法渊源地位，可能是因为他们对国际法没有进行整体的和全局的把握。国际法不同于国内法，因为特定私人主体之间缔结的契约不具有上升为法律的效力，然而国际法主体之间缔结的条约却毋庸置疑地具有创设国际法的功能。缔约的国际法主体的多寡并不阻却条约的造法性，因为无论普遍国际法、一般国际法还是特殊国际法，都是国际法，都对缔约的国际法主体具有法律约束力，甚至在一定情况下，特殊国际法能演化成一般国际法、甚至普遍国际法。
　　总而言之，不是只有经世界大多数国家缔结的条约才能够创设国际法，少数国家缔结的条约同样也能够创设国际法。因此笔者认为，对条约进行学理上的划分是不具有较大的实质意义的；而倘若一定要对其进行区分，亦不应以是否能够造法为标准。毕竟无论基于何种目的而缔结，一切条约归根到底都为缔约国创设了权利义务，都是具有造法性的。尽管劳特派特在书中述及造法性条约和其他条约的划分，但他本人并未对该种分类持完全肯定的态度，然而目前大多学者似乎都误解了这一点。
　　造法性条约毫无疑问是为了在多数国家之间创设一般国际法而缔结的，然而，契约性条约却并非是为了任何其它目的而缔结的条约，相对应地，契约性条约实际上应该是为了在少数国家之间创设特殊国际法而缔结的条约。笔者认为联系上下文来看，这个分类和释义才更符合劳特派特的本意。
　　造法性条约和契约性条约的划分标准应当是缔约国的数量，或者更确切地说，应该是创设法律类型的不同：造法性条约创设的是一般国际法，契约性条约则创设特殊国际法。因此，无论造法性条约还是契约性条约，它们都是国际法规则、原则和制度的表现形式之一，都会产生创设国际法的效力，都是国际法的渊源。

本文编号：34941