浅析恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪缺陷

发布时间：2016-04-29 09:19

　　论文摘要：恶意透支型信用卡诈骗罪是信用卡诈骗犯罪中一种较为常见的类型，而该罪司法实践中存在很多有争议的情况，如犯罪数额认定问题、两次催收后未满“三个月”时间截点立案的问题，以及实务界和学术界争议很多的“关于两次催收”的问题等等。鉴于此，本文旨在通过对分析李某信用卡诈骗案来探讨其中所涉及的争议问题，并建议立法和司法机关通过有效的立法或司法途径对司法实践中的争议之处予给明确的解释，以减少争议，统一司法判案的标准。

　　论文关键词：恶意透支；入罪缺陷；入罪标准重构

　　20世纪80年代，随着改革开放和市场经济的发展，信用卡作为电子化和现代化的消费金融支付工具开始进入中国，基于信用卡自身具有“支付”和“信贷”两种功能，加之众多银行业金融机构的大力推广，使信用卡在二十多年的时间里得到了跨越式的长足发展。中国人民银行发布的《2014年支付体系运行总体情况》表明，截至2014年末，全国累计发行银行卡49.36亿张，较上年末增长17.13%，增速放缓2.10个百分点。其中，借记卡累计发卡44.81亿张，较上年末增长17.20%，增速放缓2.16个百分点；信用卡累计发卡4.55亿张，较上年末增长16.45%，增速放缓1.58个百分点。截至2014年末，全国人均持有银行卡3.64张，人均持有信用卡0.34张，北京、上海信用卡人均拥有量仍远高于全国平均水平，分别达到1.70张和1.33张。伴随着信用卡发卡量和信贷总额的迅猛增长，持卡人逾期还贷的数额也在持续攀升，给作为发卡人的银行业金融机构带来经营风险。

　　一、信用卡诈骗罪及恶意透支型信用卡诈骗罪的相关司法解释

　　我国为了规制信用卡使用数量激增所带来的法律问题，早在1997年刑法中的第196条就规定了信用卡诈骗罪，将以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物数额较大的行为认定为信用卡诈骗罪，并将“恶意透支”作为该罪的一种犯罪类型通过罪行法定的方式确定在刑法之中。2009年通过并执行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”），进一步明确了关于“恶意透支”型信用卡诈骗罪的入罪条件，解释第6条规定：持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为“恶意透支”；对于有“明知没有还款能力而大量透支，无法归还”、“肆意挥霍透支的资金，无法归还”、“透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收”、“抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款”、“使用透支的资金进行违法犯罪活动”等情形之一的，应当认定为“以非法占有为目的”。同时，解释将“恶意透支”的额度限定为1万元以上，并将复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用排除在恶意透支额度之外。
　　但是，基于恶意透支信用卡方式的复杂多样性，法条滞后的特征越发明显，解释中的入罪条件不断受到刑法学术界和司法实务界的质疑。

　　二、恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪缺陷：以李某信用卡诈骗案为研究对象

　　李某是某实业公司的法定代表人，2013年初，由于公司所属行业整体经济效益下滑，导致公司亏损严重，为了扭亏为盈，李某将自有资产也相继变卖投入到公司经营之中。然而，由于原有公司客户大部分已经转型，不再经营同类产品，所以李某只能重新寻找客户资源，开发客户。介于资金链已经断裂，李某想到采用信用卡透支、套现的方式获得疏通客户源的资金。2013年6月，李某利用其曾经使用的银行卡中有大额资金来往的记录，向中国工商银行提供借记卡明细对账单，通过虚构其个人收入，申请信用卡一张，额度为50000元，申请成功后，李某又以同样的方式向中国建设银行、中国银行以及招商银行各申请信用卡一张。信用卡开通后，李某开始采用透支、套现的方式从上述银行获得资金，一方面用于购买高端礼品送与客户，另一方面也用于自己的日常生活。利用此种方式，李某确实开发了一些新客户，为了得到更多客户，李某向多年的朋友赵某、林某请求帮助，希望赵某、林某以其个人的名义办理信用卡，交给李某使用，李某称会按期还款，并向赵某、林某二人支付好处费。赵某、林某于2013年8月用个人名义每人办理了一张信用卡，并交给李某使用。李某利用手中的6张信用卡，不断透支、套现，用于公司经营、购买客户礼品以及个人生活消费。2014年初，李某公司因产品质量出现问题，导致大部分客户不再与其续约，公司无法继续维持经营，李某不得不采用“拆东墙，补西墙”的方式，利用各银行还款期限不同，透支、套现未到还款日的信用卡，归还已到还款日的信用卡款项。2014年5月，李某将公司及设备一并转让，将所得款项用于归还上述信用卡的透支款，李某将欠款额度最大的中国工商银行和中国建设银行的信用卡欠款还清并注销。时至2014年6月，李某其余4张信用卡的透支欠款金额分别为：中国银行本金8000余元，利息及滞纳金20000余元；招商银行本金7000余元，利息及滞纳金10000余元；赵某信用卡本金7000余元，利息及滞纳金10000余元；林某信用卡本金6000余元，利息及滞纳金8000余元。鉴于剩余4张信用卡的透支欠款额不多，而且李某已经没有还款能力，故自2014年7月起李某未再还款。2014年8月，中国银行、招商银行因为李某信用卡超过透支期限仍未还款，且无法联系到李某，便向李某办卡时登记的住址先后两次寄送催款函，李某接收后仍然没有按时还款。而赵某、林某信用卡的发卡银行也分别向赵某、林某两次寄送了催款函，但由于赵某、林某认为李某应该不会久拖不还，因此未通知李某。2014年9月，中国银行、招商银行以及赵某、林某信用卡的发卡银行均向公安机关报案，当月公安机关以李某涉嫌信用卡诈骗立案，并将李某抓获。
　　笔者认为，本案争议焦点主要有：①李某的透支行为是否是“以非法占有为目的”；②李某与赵某、林某是否属于信用卡诈骗罪的共同犯罪；③李某恶意透支信用卡的犯罪数额如何认定；④如何理解“经银行两次催收，经过三个月仍不归还欠款”之条件的适用。以下逐一分析：
　　第一，关于李某的透支行为是否是“以非法占有为目的”的问题。根据案情，李某信用卡透支、套现一共有三种用途，即公司经营、购买客户礼品以及个人生活消费。那么，行为人透支信用卡用于公司经营，后因公司经营不善、资金链断裂导致无法还款，是否可以认定行为人主观上具有非法占有的目的呢？在本案中对李某透支银行信用卡用于经营活动是否认定为“非法占有目的”很大程度上关系到李某的定罪问题。在基层司法实践中，对于上述情形，法院通常要求控诉机关进一步补充涉案信用卡是否用于经营的相关证据，控诉机关也常常认为，如果交易明细表明存在用于经营的可能，就很难界定诈骗故意，从而将案件退回公安机关补充新证，案件就拖不决，使本来简单的信用卡诈骗案件人为变成疑难复杂案件。笔者认为，信用卡透支的款项用于经营活动还是用于日常生活，或者用于其他目的，甚至是公益活动都不应该影响犯罪构成，根据解释可知，司法解释更加关注的是行为人主观上有无“非法占有目的”，无论透支的款项用于何处，只要超过规定的期限及额度，无法还款、拒不还款或者逃避还款的，均应视为非法占有之目的。
　　第二，关于李某与赵某、林某是否属于信用卡诈骗罪的共同犯罪的问题。恶意透支型信用卡诈骗罪的主体，是信用卡的持卡人，如何定义持卡人，对判断是否构成该罪以及确定犯罪人有至关重要的作用。司法实践中，存在实际的用卡人与登记持卡人不一致的情况，对于此种情况下实际用卡人恶意透支，如何确定“持卡人”就成为关键问题。针对这一问题，目前主要有3种意见：第一种意见认为，当登记持卡人与实际用卡人不一致时，实际用卡人不属于恶意透支型信用卡诈骗罪所规定的“持卡人”；第二种意见认为，恶意透支型信用卡诈骗罪的主体可以包括实际用卡人，只要实际用卡人存在非法占有的目的，并且实际占有使用了透支款项，可以对“持卡人”作扩大解释，包括实际用卡人；第三种意见认为，实际用卡人和登记持卡人构成恶意透支信用卡诈骗共同犯罪。笔者比较同意在司法实践中采用第二种意见，将实际用卡人作为解释中的“持卡人”进行评价，至于登记持卡人与实际用卡人是否构成恶意透支型信用卡诈骗罪的共犯，则需要根据实际情况分别在主观共同故意以及客观共同犯罪行为方面进行综合判断。本案中李某将实际情况告知赵某、林某，二人出于朋友关系办理了信用卡借与李某使用，二人本身并没有非法恶意透支的目的，而且认为李某会按时还款，因此，虽然赵某、林某二人为李某办理了信用卡，表面上看具有实施信用卡诈骗的先行行为，但基于主观方面没有共同犯意，不能认定为共同犯罪。发卡银行允许登记持卡人透支信用卡是基于平等民事主体间的信贷合同关系，登记持卡人办理信用卡之后，在没有恶意透支的合谋、且预期第三人（一般应定义为亲朋好友）及时还款的情况下，将信用卡借给第三人使用，属于未经发卡银行同意，将信贷合同中的权利义务转移给他人，违背了诚实信用原则以及信贷合同的约定，属“违约行为”范畴。因此，赵某、林某与发卡银行之间应该属于民事法律关系的范畴，可采用民事法律予以规制。

　　第三，关于李某恶意透支信用卡的犯罪数额如何认定。根据解释第6条规定，恶意透支的数额，是指在构成恶意透支的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。本案中李某恶意透支信用卡的犯罪数额应限定在本金范围内。由于李某每张信用卡的透支金额均未达到解释中关于“恶意透支”数额的最低标准，但数张信用卡累计透支金额却超出“恶意透支”数额的最低标准，此种情况是应该累计计算犯罪数额，还是单独计算数额？依据前者，李某则必然构成信用卡诈骗罪；依据后者，因每张信用卡透支金额未达到解释中的标准，按照罪行法定标准，则应不作为犯罪处理。对此，笔者认同应累计计算行为人的透支数额的意见。信用卡诈骗罪属于侵财类犯罪，实际非法占有的他人财物的数额是认定犯罪是否构成的关键。在行为人多次侵害多人财产的犯罪案件中，犯罪数额的认定应为被行为人所侵害的由行为人所占有的所有被害人的财产的总和。如我国刑法分则对盗窃、诈骗、抢夺的数额认定都是以累计方式进行计算的。此外，非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪中对于吸收或诈骗多数人的集资款数额的认定，以及贪污贿赂犯罪中对于贪污、受贿数额的认定亦采用了同样的标准。恶意透支型信用卡诈骗罪同上述侵财类犯罪具有同质性，因而对其犯罪数额的认定亦应遵循此标准。
　　第四，关于如何理解“经银行两次催收，经过三个月仍不归还欠款”的适用问题。实践中，银行的催收通常采用电话、短信、信函、上门催收等方式，如发卡银行通过电话方式可以联系上办卡人的常用联系人或近亲属，或者通过信函方式、上门催收方式告知其成年同住人。但是，如何认定催收的有效性？本案中，李某信用卡的发卡人中国银行、招商银行采用向李某办卡时登记的住址先后两次寄送催款函方式催收，显然符合法律的一般规定，应视为有效催收。而对于赵某、林某名下的信用卡，发卡行两次寄送催款函均是由登记办卡人签收，而且登记办卡人未通知实际用卡人，此种情况下的催收行为是否有效关系到李某信用卡诈骗罪的犯罪数额和量刑幅度。笔者认为，此种情况下的催收行为也应认定为有效，因为登记持卡人办理信用卡之后，将信用卡交付给实际用卡人使用，属于将信贷合同中的权利义务转移给实际用卡人，表明实际用卡人默认接受合同中的所有条款，当然包括催收方式及催款函邮寄地址的约定。所以，本案中无论赵某、林某接收到发卡行的催款函后是否告知李某都不影响催收的有效性及犯罪数额的认定。至于两次催收的间隔期以及催收要件中“三个月”的起算点问题，有学者认为对于两次催收的间隔期，可以参照商业银行对账单生成日的周期来计算两次催收之间的时间间隔。如账单生成的周期是一个月，银行则可以以一个月为周期对持卡人进行催收，既方便银行根据正常的对账日进行对账，也有利于给与持卡人足够的时间筹款还款，减少银行的经济损失。但是上述学者的观点似乎将“经银行两次催收，经过三个月仍不归还欠款”的条文句意分割评价，笔者认为，“经银行两次催收，经过三个月仍不归还欠款”的条文句意需要紧密联系，，据此，两次催收的间隔期只要合理即可，而合理性的判断放权给发卡银行及审理法官自行决定，因为解释规定在两次催收后，还需要经过三个月仍未还款的期限才能认定为信用卡诈骗，而这“三个月”的期限足以证明持卡人已经默示“拒不归还”透支款额。而“三个月”的起算点应从银行实施有效的第二次催收之日起的第二天起算，顺延三个月的时间。回到本案，公安机关在李某尚未达到“三个月仍不归还欠款”的时间跨度就予以立案是否欠妥？有人认为可以比照挪用资金罪“三个月”的时间截止点进行评价，“挪用资金的截止点可以在案发前也可以在案发后，案件的诉讼流程并不影响截止点的认定”，对于恶意透支型信用卡诈骗案件，持卡人对透支款的归还义务不因司法介入而消灭。透支事实发生在先，司法介入在后，司法介入只是对持卡人透支事实进行调查，不会改变透支事实的存在。不少情况下，虽然公安机关已经立案，但未找到持卡人，持卡人甚至不知道有立案这回事。或虽找到持卡人，但对持卡人并没有采取羁押等强制措施，因而不会对持卡人归还透支款造成不利影响。笔者不同意此种观点，挪用资金罪中行为人自挪用资金开始就是一种非法的行为，只是这种非法行为有可能最终不符合犯罪构成，不被认定为犯罪；而恶意透支型信用卡诈骗罪中持卡人透支行为只有在达到“超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”时才能认定为犯罪，在符合此构成要件之前，持卡人的透支行为是被发卡人所允许的，最多只是民事法律关系中的违约行为，此时对于持卡人启动刑事程序立案侦查显然与法不合。
　　综合本案以上分析，不难发现我国刑法及司法解释对恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪标准尚存在诸多缺陷之处，入罪标准不够清晰、明确，造成司法实践中在法条适用上出现难以判断的情况。

　　三、恶意透支型信用卡诈骗罪入罪标准重构之建议

　　针对恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪缺陷，通过司法解释或其他有效方式完善恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪标准成为摆在众多法学家和立法者面前不可忽视的问题。笔者试从以下方面简述对恶意透支型信用卡诈骗罪入罪标准的几点重构建议：
　　第一，加强对发卡人的约束限制。现阶段产生大量的信用卡不当透支甚至恶意透支的现象，并不能完全归咎于持卡人、透支人的非法行为，发卡人本身也存在一定的责任。首先，发卡人片面追求发卡量、追求银行卡业务效益，不仅利用赠送礼物、免年费、返积分等手段，吸引客户申办信用卡，而且在申领信用卡时，只要求持卡人提供身份证复印件，对客户的资信能力、收入状况置若罔闻，无形之中降低了信用卡的门槛，导致银行卡违法犯罪问题的日益严峻。
　　其次，发卡人的信用卡业务办理人员在持卡人申领信用卡时，为了提高办卡效率，往往不告知持卡人恶意透支后经两次催收，超过3个月不归还，会构成犯罪。虽然法律没有课以银行这项义务，但作为民事交易的一方，应当提醒持卡人使用产品时可能出现的不利后果以及违约责任。再次，银行的监督管理并不到位，对于长期处于透支状态的信用卡非但不采取止付措施，而且任由持卡人恶意透支后果的扩大。笔者认为通过司法解释的方式明确约束发卡人在办理信用卡业务时的告知义务、审核义务以及发放信用卡后的监管责任，发卡人未尽到上述责任的，应该视为被害人有过错，从而减免持卡人的刑事责任。
　　第二，杜绝催收主体异化的情况，明确有效催收方式。司法实践中，有些发卡人授权第三方催收机构代发卡人履行催收职责，但是，由于催收机购往往具有营利目的，是否催收到款项对催收机构的收益没有多大影响，所以部分催收机构只是履行程序性催收，并不努力追求催收效果。并且，解释明确规定催收必须由发卡银行进行，因此，其他任何第三方的催收行为都应该是无效的。在催收的方式上，由于电话催收缺少面对面的核实，无法确定接电话人的身份，而且无法固定通话内容，所以不应视为有效的催收方式。
　　第三，将入罪条件中的“超过规定限额或者规定期限透支”，由选择性标准变更为并列性标准。实践中存在持卡人持有多张信用卡，但每张透支金额很小，数张信用卡累计透支金额也达不到解释所规定的“恶意透支”的标准，但由于其超过“规定期限透支”而从理论上构成信用卡诈骗罪。笔者认为，此种情况的社会危害性较小，不应将其纳入刑法规制的范围，虽然刑法第13条和解释第6条都规定了附条件出罪的情况，但鉴于刑法的谦抑性原则，应该直接将此种情况排除在入罪标准之外，因此，可以考虑将“超过规定限额或者规定期限透支”更改为“超过规定限额及规定期限透支”，限缩恶意透支型信用卡诈骗罪的打击范围。

本文编号：34965