试析罪刑法定的中国问题

发布时间：2016-03-15 18:47

　　论文摘要：罪刑法定是我国刑法的一项基本原则，在我国刑法体系中具有基础性、统摄性的作用。但罪刑法定是本土的自发形成还是通过外来引入的，这事关罪刑法定在理论与实践层面如何影响我国的刑事法治。同样，只有梳理出罪刑法定在我国的清晰脉络，才能有助于法治中国的建构。

　　论文关键词：罪刑法定；中国问题；司法独立 

　　罪刑法定原则就是“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”。笔者在本文中，试图从观念、条文与制度三个层面探求罪刑法定的真实含义。

　　一、我国罪刑法定的观念引入

　　罪刑法定是否存在于传统中国？我国学者对这一问题存在不同看法。
　　陈新宇教授认为，用现代法的视角看待，“断罪引律令”的用语确实存在罪刑法定主义的特征，而“比附援引”的规定则明显具有类推的性质，“违令”、“不应为”等词语的出现显然也不符合罪刑法定原则对于构成要件明确性的基本要求，从这个角度来看，传统法的内在逻辑确实存在矛盾之处。张晋蕃教授则认为，将“‘断罪引律令’归纳为‘援法定罪’原则，，认为这是我国古代刑法中的罪刑法定主义。”陈兴良教授认为，“罪刑法定主义对于我国刑法来说，完全是舶来品。”
　　显然，陈新宇教授认为我国古代存在着罪刑法定的可能，但类推与不明确性又不符合罪刑法定的特征。而张教授认为“断罪引律”与“罪刑法定”相提并论并不妥当。蔡枢衡教授则区分了以下两种意义上的罪刑法定主义：一种是限制官吏强调君权的罪刑法定主义；另一种是限制统治者强调民权的罪刑法定主义。他指出，我们通常所说的罪刑法定（指《大清新刑律》第10条—引者注）实际上是近代民主和法治思想在刑法上的表现。而过去的罪刑法定，都是对官吏强调君权，而这次的罪刑法定，却是第一次对君主与官吏强调民权。刑法是立法机关经过一定程序制定的法律，不再是统治者恣意的命令，实际上成了保护犯人的大宪章。蔡教授认为区分“强调君权”与“强调民权”的做法很有意义，我国古代的规定只是强调遵从君主的意思，并未提到对君主权力的限制，因此也就算不上真正意义上的罪刑法定。
　　在此，笔者同意陈兴良教授的观点，“断罪引律令”本质只是一个司法技术规范，而“比附”的做法则是法律原则的体现。“断罪引律令”的规定只是一种司法要求，即要求官员断案必须有律文的规定，当律文没有规定时，可以“比例援引”，在这只不过是强调断案要有依据，不能过分依据主观判断，并未出现对司法权进行限制的罪刑法定观念。
　　近代以来，随着中国“西学东渐”式的引入学习西方法律，曾留学海外的沈家本聘请了日本法学博士冈田朝太郎一同考证修订律典，并遴选出一批法学专家分别进行纂辑。由沈家本主持修订的《大清新刑律》第十条就有这样的规定：“凡律例无正条，不论何种行为不得为罪。”虽然在律例修著过程中，存在以沈家本、伍廷芳为代表的“法理派”与劳乃萱、张之洞“保守派”之间的“礼法之争”，但由于此规定并未触及纲常礼教，所以并未受到猛烈抨击，也就保留了下来。
　　至此，罪刑法定条文首次在我国的立法中出现。

　　二、我国罪刑法定的条文之争

　　我国现行《刑法》第三条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”但是对于这一法律规定，不同学者有不同的解读。在我国的罪刑法定的条文解读上，就存在着“一点论”与“两点论”之争。
　　“一点论”主张只有刑法第三条的后半段讲的是罪刑法定的内容。而“两点论”观点主张对于罪刑法定原则的理解应该分两个层面，首先应该是对符合刑法规定的行为“要定罪”、“要处罚”，其次才是对刑法没有规定的行为“不定罪”、“不处罚”。“两点论”观点则认为，“罪刑法定原则是运用刑罚权与惩罚犯罪的统一，是保护人权与约束刑罚权的统一。它克服了西方罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。”
　　持“两点论”的学者认为罪刑法定包括积极的罪刑法定与消极的罪刑法定，因而在司法权运行过程中，就会产生保护机能与保障机能，保护机能对应积极的罪刑法定，而保障机能则对应积极的罪刑法定。
　　笔者认为，“两点论”观点欠妥，“一点论”观点比较适合。从罪刑法定的发展历史上看，罪刑法定是随着自由主义与自然法思想以及近代政治实践的产生与发展而产生的，罪刑法定的宗旨是防止司法擅断的，强调对司法权的限制以保障人权，并不包含保护机能。因此，“两点论”实质上将罪刑法定与刑法机能相混淆，忽略了罪刑法定的实质。

　　三、我国罪刑法定的制度落实

　　罪刑法定这一原则，如果只停留在条文上，那么对于刑事法治乃至法治国家的建构都毫无意义。罪刑法定的立法仅是一个开始，如果不想使罪刑法定原则成为一句法律口号，那么就必须使罪刑法定原则在司法活动中的每一个环节都能得到全面的贯彻落实，这自然而然就牵涉到罪刑法定的司法化的问题。罪刑法定应严格限制司法权滥用，在普通民众的心中划出一条清晰的罪与非罪的界限，告诉民众哪些行为可以做，哪些行为不可以做，以达到刑法的明确性的要求，实现国民行为的预期效果，这正是罪刑法定的真实意义之所在。

　　（一）司法体制
　　司法体制是一个国家政治体制的重要组成部分，国家通过司法活动定纷止争，以此来完成利益的衡量与再分配，因此司法体制对一个国家的法治活动就变得至关重要。
　　十八届三中全会重提“司法独立”这一议题，会议就明确指出，改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。建立省管司法的模式实际上就是要打破地方保护主义的壁垒，突破地方行政对司法机关的人力、物力、财力的限制，使司法权回归到独立的本质上来。
　　司法不独立，则法制无权威。司法独立就是使司法机关能够独立于其他的国家机关，从专业的司法角度出发，按照法律专业知识作出的评判。从我国国情来看，司法权难以独立行使，往往受到上级机关、领导指示、关系求情等因素的干扰，不能实现司法权的功能，这也是我国自上而下普遍关注司法体制的重要原因。
　　司法体制解决的正是司法权的外部构建，它可以为司法权的正当有效行使奠定重要的外部环境。在我国大行政的体制下，一方面要将积极地“把权力关进制度的笼子里”，使权力在阳光下运行，接受人民的监督；另一方面，也要强调用权利去对抗权力，以此实现对权力的制约。如果我们给予司法权以充分的力量，那么司法权必将占领行政权的现存空间，使社会问题“法律化”，最终绝大数多的社会纠纷都通过司法机关解决，那么个人的权利就会得到保障。
　　然而，司法权作为一种权力，也有被滥用的风险，因而罪刑法定可以起到对司法权的限缩。如果司法独立是对司法权的放权，那么罪刑法定则是对司法权的限制。两者的目标都是完成司法权的有效行使，解决社会纠纷。美国政治家汉密尔顿就曾经指出，“司法部门既没有军权，也无财权，难以调动任何的社会力量和社会财富。因而，司法权既无强制，又无意志，只能判断，而且其判断也需要借助行政部门的力量来实现权力运行。”司法权作为三权中最弱的一者，难以与其它二种权力相抗衡，而近代的司法权式微的现状也恰恰印证了上述的判断结论。但司法独立显然又是罪刑法定的前提，只有赋予司法机关足够的权力，它才可能解决纠纷，控制社会矛盾。因此，就目前司法现状而言，对于司法机关应该先放权，然后再限权。
　　（二）司法理念
　　如果说司法体制关注的是司法运行中实践层面，那么司法理念关注的则是司法权运行中的理论层面。司法理念在思想上指引司法活动的进行，是罪刑法定司法化的思想保障。
　　1.保障人权
　　我国的历史传统强调“国家本位”，重视国家、集体、组织的利益保护，轻视罪犯的利益保护。在“严打”过程中，过分强调从重从快，忽视犯罪嫌疑人的利益，这正是法治进程中亟需反思的。新世纪以来，犯罪率持续保持在每10万人约350起左右的高位水平上。在严峻的社会治安环境下，对犯罪嫌疑人刑讯逼供的现象屡禁不止，超期羁押现象严重，这些都与现代法治理念相违背。
　　从人性的角度出发，我们每一个人或许都是潜在的犯罪人，我们保护犯罪人的权益不受侵犯，正是保护将来的自己。如果普通的民众都能意识到这一点，我们向法治又将迈进很大一步。
　　2.谦抑理念
　　刑法的谦抑性，包括两个层面的内容，从刑法控制的角度出发，“刑法应依据一定的规则控制处罚范围与程度，当适用其他法律足以抑止某种违法行为或者足以保护合法权益时，就不要将某一行为规定为犯罪；”而从刑法的替代性角度出发，“凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为或者足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”
　　即使某一行为可能会威胁或侵害他人的利益，也不是必然就要直接动用刑法。如果可能的话，理想的办法是采取其他社会手段。因此，只有在其他社会治理手段匮乏，或者其他社会治理手段过于激烈的时候，才可以动用刑法。
　　在社会治理过程中，我们往往不重视犯罪成因及其影响因素，只把刑法作为打击犯罪，降低犯罪率的工具，但随着现代犯罪学的发展，人们越来越倾向于认为，人类的犯罪现象是综合因素的结果，而不再是从单一角度去考察。
　　刑法和刑罚确实可以保护国民利益，但是与此同时，刑法也会使自由的边界变得狭窄，并极有可能侵犯犯罪者的重大利益。因此，认定是否出现了希望有刑法或刑罚的机能的事态，必须保持谨慎的态度。刑法既然并不是治理犯罪的唯一工具，那么基于刑法的严厉性，我们就要慎用刑法这一方式。能不使用刑罚尽量不适用刑罚，可以用其他方式替代的也绝不动用刑罚，其目的就是减少刑法适用。
　　谦抑的刑法观是一种重要的司法理念，可以说正是罪刑法定的必然要求。它告诉我们司法机关，只能将刑法作为惩治被害人，实现社会公正的最后手段，而不是治理社会的重要手段，更不是唯一手段。

本文编号：34982