违法所得没收程序证据问题研究

引 言

一、选题背景
近年来，我国腐败案件出现涉案金额加大、向境外转移赃款、贿赂犯罪呈现跨国性等新趋势。自 20 世纪 90 年代伊始，每年因腐败官员外逃所涉及的金额达到百亿美元级别，而且数额呈现初步扩大的趋势。犯罪嫌疑人、被告人在被纳入侦查视野后，往往通过潜逃国外等方法规避法律，甚至在自觉无望的情况下，以自杀的方式终止诉讼程序，①将违法收益遗留给被追诉人的亲属享有。对此，虽然我国《刑法》作出了较为明确的规定，应予以没收的犯罪所得不仅包括被追诉人通过犯罪行为所获得的一切财物，还包括供犯罪使用的本人财物。但《刑事诉讼法》却没有完善的相关配套措置，在 2013 年 1月 1 日以前对被追诉人潜逃、死亡的情况几乎无能为力，一旦被追诉人潜逃或者死亡就不得不中断或者终止刑事诉讼程序。这无疑间接地促使被追诉人选择了通过自杀或者潜逃的方式来逃匿侦查机关的侦查活动，通过诉讼终止来避免涉案财物被公安司法机关没收。造成这种困境的主要原因在于法律规定的缺位。因为有关法律条文数量较少，难以适应司法实践的需求，而且有限的条文也较为模糊，难以有效指导司法实践。现有刑法和刑事诉讼法对于犯罪嫌疑人、被告人的违法所得的扣押、没收的规定不仅条文较少难以涵盖实际情况，而且条文内容也缺乏细致、可操作的规范。人民法院虽然有权在最终的判决中对涉案的财物及其孳息进行没收，但是存在两个弊端：一是判决中的没收财物范围极为狭窄，仅限制在已经被扣押、冻结的财物范围内；二是对于没收财物的处理必须以被追诉人已经到案，其刑事责任已经得到处理为前提，当被追诉人已经死亡时，依据相关规定，该被追诉人的刑事责任不再追究。司法实践中虽然也存在未经判决即可以对已死亡的被追诉人的财物予以没收，但是相关规定并不完善。没收被追诉人财物涉及公民基本的、重要的权利，应当由基本法作出相应的规定。
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二、研究范围
《刑事诉讼法》第 280 条规定了违法所得没收程序的适用范围，理论界普遍认为，该条款将案件类型限定在贪污贿赂、恐怖活动等重大犯罪案件，而且必须同时符合被追诉人不能到案等情况。与学界的理解相呼应，立法机关在有关说明中，也认为违法所得没收程序的适用条件之一就是贪腐等重大案件类型。①必须同时符合犯罪嫌疑人、被告人已经逃匿或者死亡，而且涉案财物属于能够依法予以追缴的范围。然而，司法解释确立的案件适用范围同立法机关和学界有较大差异。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）将犯罪嫌疑人、被告人死亡作为一种案件类型，与被追诉人潜逃的贪腐等案件相并列，②《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）也做出了同《解释》的类似解释，③包含了任何案件中被追诉人死亡的情形。《解释》和《规则》实际上大大扩张了违法所得没收程序的案件类型，不仅严重背离了法理，而且也违背了制订司法解释的基本原则。首先，司法解释严重违背了程序法理。比例原则要求一方面对国家公权力加以规制限制，使其限定在尽量小的范围内，另一方面需要衡量利益的对比，通过牺牲较小的利益来保障较大的利益。④设立违法所得没收程序旨在于强化对特定犯罪的追诉力度，存在易被公权力滥用，危害公民财产权益的危险。违法所得没收程序的事前批准和事后救济提供必要的途径，将案件范围限定在特定犯罪种类之中就体现了这点要求。①但《解释》和《规则》的规定将仅适用于特殊案件的没收制度和适用于所有存在涉案财产案件的没收制度混为一谈，显然违背了比例原则的要求，不利于限制公权力的滥用和保护公民的合法财产权益。其次，司法解释严重违背了制订司法解释的基本原则。根据全国人大常委会的解释，最高司法机关制定司法解释的范围限定为“审判工作”和“检察工作”中“具体应用法律问题”。②违法所得没收程序的案件范围涉及对《刑事诉讼法》第 280 条的“进一步明确界限”，属于司法解释僭越了立法机关的权限。③《解释》507 条和《规则》523 条不属于具体工作中应用法律的解释，其确立的案件范围应属无效，不属于违法所得没收程序的适用范围。故此，本文所称违法所得没收程序的适用范围仍以立法机关和学界的一般理解为准，即同时契合法定要求的贪污贿赂等重大犯罪。
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第一章 违法所得没收程序性质定位

一、违法所得没收程序的性质之争
违法所得没收程序究竟是何性质，目前在理论界尚未有统一的结论，主要存在刑事诉讼程序和民事诉讼程序两种学说。赞同刑事诉讼程序说的学者的理由在于，我国将违法所得没收程序的编排结构就说明了程序程序性质，规定在《刑事诉讼法》之中即是例证；①违法所得没收程序之所以规定在特别程序一编，是因为该程序相较于普通刑事诉讼程序的特殊性，但其本质上仍是刑事诉讼程序。②赞同民事诉讼程序说的学者对此予以全面反驳，并给出了较为丰富的理由，认为该程序并不符合通常意义上的刑事诉讼程序，更类似于民事诉讼程序。认定违法所得没收程序是民事程序性质的原因如下③：第一，认定违法所得没收程序的性质是刑事诉讼程序会背离了无罪推定的基本原则，这是由于犯罪嫌疑人、被告人的涉案财物未经刑事判决即被处分。第二，以规定在刑事诉讼法典中作为判定一个程序的性质并不科学。附带民事诉讼固然规定在刑事诉讼法典中，然则附带民事诉讼的性质明显并非刑事诉讼程序。第三，违法所得没收程序的设立并不是为了确定被追诉人定罪量刑的问题，而是为了确认被追诉人财产的所有权。从该程序的诉讼客体来看，违法所得没收程序不妨类比为确权之诉。所以，在违法所得没收程序中，检察机关作为民事诉讼当事人，同利害关系人的诉讼地位相等。上述论争中，违法所得没收程序性质之争的分歧点在于，以何种标准作为判断刑事诉讼程序的依据。相较刑事诉讼程序说，民事诉讼程序说中提出了法律体系冲突、诉讼标的、程序法理和比较法考察等较为丰富的理由。然而民事诉讼程序说上述理由并未触及违法所得没收程序最为根本的特点，违法所得没收程序拥有的民事诉讼色彩只是表面的，不足以成为认定违法所得没收程序属于民事诉讼的根本理由。鉴于违法所得没收程序在我国创设不久，相关理论研究开展的时间较晚，其他国家和地区对该程序进行了较为成熟的研究。它山之石，可以攻玉，通过比较法的研究对于理解我国的违法所得没收程序的性质将极具借鉴意义。
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二、违法所得没收程序的性质是刑事诉讼程序
《刑事诉讼法》创设违法所得没收程序，一个重要目标是解决诉讼迟延的难题，缓解无法有效打击犯罪的困境。违法所得没收程序在提升诉讼效率的理念下对正当程序有所损益，这使其在某些方面似乎具备了民事诉讼的一些特征。但是，仅根据表面的特征来判断一个诉讼程序的性质，忽视了本质和全面的程序考察，以此得出结论难免失之偏颇。故此，对违法所得没收程序的性质的理解应从程序运作的全面性出发，将违法所得没收程序视为民事诉讼的观点难以自圆其说，下文将对民事诉讼程序说的理由依次予以评论。首先，违法所得没收程序并未背离无罪推定原则。违法所得没收程序所要处分的是涉案财物，被追诉人的涉案财物被依法没收和被追诉人是否被判决有罪是截然不同的，前者的没收并不意味着后者的定罪，违法所得没收程序契合刑事诉讼无罪推定的基本准则。其次，违法所得没收程序中不存在民事诉讼的诉讼标的。按照民事诉讼理论，诉讼标的总是当事人之间争议的某一个或者某种具体的民事法律关系，在实务中，民事诉讼案件的案由就是存在争议的诉讼标的。①但是，“其他利害关系人”对该程序中涉案财物的所有权提出异议，②是基于检察机关向法院提出了没收申请，而非民事法律关系，也即并非《民事案件案由规定》中的“所有权纠纷”。③基础性的前提不存在，依据诉讼标的来确认违法所得没收程序的民事诉讼性质也就无从谈起。
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第三章 违法所得没收程序证明责任......... 14
一、证明责任分配的理论争鸣...... 14
二、对证明责任倒置的商榷.......... 15
三、证明责任理论的比较借鉴...... 17
（一）英美法系证明责任理论..... 18
（二）大陆法系证明责任理论..... 18
四、违法所得没收程序中证明责任的分配....... 20
第四章 违法所得没收程序的证明标准..... 27
一、对“证据确实、充分”说的探讨........ 27
二、证明标准的具体构建....... 29

第四章 违法所得没收程序的证明标准

一、对“证据确实、充分”说的探讨
有论者认为，违法所得没收程序中被追诉人缺席，出于降低没收财物的证明难度的考虑，不应当完全以“证据确实、充分”为证明标准。以为作为证明标准只会过分增加控方的证明难度。因此，为了提高追缴效率，应当降低证明标准。⑤也有学者认为，违法所得没收程序的证明标准应当同刑事诉讼法规定的有罪标准相一致，，这样才能在该程序中尽力抑制和防止已经过于庞大的公权，避免侵害公民的财产利益①。具体到《刑事诉讼法》所规定的有罪证明标准究竟是“证据确实、充分”还是“排除合理怀疑”，即对于《刑事诉讼法》第 53 条的理解②，目前也存在一定的争论。在笔者看来，我国刑事诉讼法确立的是“证据确实、充分”的证明标准，从立法条文上看，第 53 条第 3 款规定的“排除合理怀疑”并非作为一个独立的个体存在，而是“证据确实、充分”中的一个具体条件。而且，刑事诉讼法之所以引入了“排除合理怀疑”，其目的在于将“排除合理怀疑”的主观性同“确实、充分”的客观性相结合，以弥补刑事诉讼证明标准过于客观的不足，防止办案人员对“证据确实、充分”的理解片面化、机械化，但这并不意味着我国刑事诉讼程序将彻底采用“排除合理怀疑”。因此，下文的论述将在我国刑事诉讼证明标准为“证据确实、充分”的立论基础上展开。《刑事诉讼法》规定违法所得和其他涉案财产作出处分前必需查证，③《解释》第 516 条以“证据确实、充分”作为没收违法所得和其他涉案财产的证明标准，但此规定是否合适仍有探讨的余地。从系统论的观点来看，违法所得没收程序证明标准的设置应当从多环节、多角度进行考量。
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结 论

违法所得没收程序的确立，将有效地加大打击贪腐等案件的程度，挽回流失财产。但是，当前学界对于违法所得没收程序的关注不够多，鲜有深入、全面的论著问世。可以说，目前学界的研究仍局限于人身权等传统领域，对财产保护缺乏关注。人身权的重要性无可否认，但我国三十余年来经济的迅速发展，迫切需要相关研究对公民的财产权益进行适度倾斜。正是出于此种考虑，笔者将违法所得没收程序性作为自己的硕士毕业论文。对本文前述内容加以总结，可以得出如下论述：
1.对违法所得没收程序的理解和研究，不应当违背程序法理和法律的基本原则，而非司法解释确立的违法所得没收程序的案件适用范围。
2.将违法所得没收程序性认定为民事诉讼程序说的观点，具有内在的理论缺陷和逻辑矛盾，不能够据此认定违法所得没收程序的性质为民事诉讼。基于法律体系和程序法理等要素的考察，其程序特征表明该程序仍是刑事诉讼性质。
3.违法所得没收程序中的“没收”仅指《刑法》第 64 条的“特别没收”，限于与犯罪密切相关的财物。违法所得没收程序案件的具体证明对象有二：一是被追诉人存在犯罪事实，且该被追诉人已死亡或潜逃；二是被追诉人存在的犯罪事实与请求没收的财物之间达到了实质联系的状态。
4.违法所得没收程序的核心问题在于涉案财物是否应当没收，法所得没收程序理论上存在三个不同的诉讼主张：检察机关申请没收涉案财物，被追诉人认为涉案财物属于合法所有，利害关系人对涉案财物也提出了所有权争议。但实际形成争议的仅有检察机关和利害关系两方，决定了违法所得没收程序的两个诉讼结构。
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参考文献（略）