合作治理中政府行为规制

1合作治理中政府行为在中国的困境

1.1合作治理的概念界定
合作治理是近年来在我国行政法学界新兴的一个命题,得到了许多关注和讨论,有大量的法学研宄开始以合作治理为视角,研宄相应的行政问题。合作治理,是近年来,由西方国家提出的,意在解决跨域跨部门公共问题的新型的治理模式。作为一种治理模式,合作治理背后,自然得提到所谓的“治理理论”。英语中的治理governance—词源于拉丁文,其本意为控制、引导。在很长时间内,“governance“与“government”等同类词的差别并不大,它们都是用于表示统治者以权力进行支配、管辖、控制。然而,自20世纪90年代起,治理(governance)被西方学者赋予了新的含义,这个词语不再仅仅局限于政治学领域,而是开始更多的被应用到了社会学、经济学、行政管理学等领域。荷兰学者基斯?冯?克斯伯根和佛朗斯?冯?瓦尔于2004年发表于《欧洲政治研宄杂志》的《作为学科间桥梁的“治理”》的一文中,对“治理”这个概念的九种常见用法,进行了充分的梳理,其中包括:(1)善治,这是“治理”最常见用法,他认为效率和合法性具有经济、行政和政治价值。(2) “无政府治理",指不存在政府治理的可能性的情况,如全球治理。(3) “非政府的治理”。这种用法指的是社会与社区的自治。(4)市场制度与经济治理。(5)私人部门的“善治”,如公司治理。(6)公共部门的“善治”,以市场作为公共政策的模范。(7)网络治理。(8)多层次治理,就是说相异层次的政府和公私几种部门在各个层次上的参与。(9)作为网络治理的私域治理。②由上述可以看出,“治理”的概念着实繁杂,而仔细梳理可以发现,所谓的治理理论,强调的核心概念,实际上,仍然是一种“非政府性”,即并非只是传统的统治权进行的管制。一言以蔽之,我们在定义治理的时候,可以参照研究治理问题的专家詹姆斯.N .罗西堪的定义:“一系列活动领域里的未得到正式授权,却能有效发挥作用的管理机制。”
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1.2合作治理中政府行为在中国显示的困境
虽然合作治理在国内学界的研宄方兴未艾,然而,从实际层面上,合作治理在中国的发展,依然任重道远,政府机构改革,国家机关更多权归于民,这自然是我国行政发展的一个长期趋势,但是,由于我国仍处在服务型政府的建设阶段,政府公权力依然独大,许多事务依旧由政府包办专营,并且由于社会制度的选择倾向,如监狱承包这种西方资本主义国家己幵始推行的合作治理方式,在我国基本上不太可能出现,所以我国在建设合作治理的过程中,还需要考虑自身国情做出必要的调整创新。这个过程中,从无到有,独立发展,不能直接参考西方现成经验,无疑对我国合作治理的发展,也是巨大的挑战。而当前合作治理在中国的困境,极为突出的一个问题,就是如何在合作治理当中,去限制政府的行为。下面,我们将考察几个当前中国在合作治理领域中的现实问题,分析说明对政府行为规制的迫切性。自2013年起,我国的食品质量监管体制,进行了重大改革,即废除了长期以来的分段监管模式,而是改为由新组建的国家食品药品监督管理总局统一管辖,而食品安全风险评估和食品质量标准制定的职责,则被赋予了新组建的国家卫生和计划生育委员会。然而,虽然从制度上初步建立了这种统一管辖的机制,食品安全问题的监管依旧不容乐观,地方保护主义、官商勾结等原因已经是老生常谈,而从合作治理的角度来说。
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2行政法第三形态的视角切入

2.1第三形态的建构
政府在合作治理中规制问题的出现,本质上,还是应该要回归到,我们到底应该怎样看待政府在合作治理中的地位,然后才能确定,到底该怎样规制政府,让政府达到我们既定希望的目标,而第三形态理论,正是我们去分析政府定位的绝好视角。当我们谈及所谓的行政法第三形态的时候,我们自然需要提到何为第一形态、第二形态,这三种形态的划分,就目前笔者收集到国内资料而言,是由我国学者江必新老师最先提出的。这种形态划分的大致情况如下:社会治理模式发展的道路上,先后衍生出三类不相同的模式,即:(1)社会治理的第一种形式,是以“国家行政权利一一公民自由权利”为主要形式,此种模式下,行政机关和对应的人之间的联系是“命令和服从”,也就是居于行政法律关系中心地位的是国家政权。(2)社会治理的第二形态,指的是“自由权和社会权一一国家行政权利”为主要形式,作为公共服务的人占法律关系的主导地位,并且强调服务的理念。(3)社会治理模式的第三形态与第一形态和第二形态有所区别,它是以“自由权和社会权利一一公共行政权利”为主要形式,主要强调“民主”,不同于一、二形态的“自由”和“平等”。以国家任务的社会使命为背景,从政府执行国家任务的社会治理模式发展到现阶段的“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与”模式,逐渐形成了第三形态,除各级政府和党委外,也逐步把社会和人民的力量融入其中,使行政行为也包含了社会自治、民主参与的行为。在社会治理模式的改革伴随着行政主体的改变,国家任务社会化也将逐渐被行政主体的社会化所替代,在“企业一一市场”和“政府一一国家”的基础上增加了一项即“非政府组织一一社会”。国家任务的社会化,即优化社会、市场和政府之间的分配关系,三者各司其职,其途径是转变政府职能。随着中国共产党第十八次代表大会的召开,各大部委的改革也随之启动。
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2.2第三形态视角下对政府的重构
由选择第三形态的社会治理模式的行政主体所带来的变化,也就是行政主体的社会化,在逐步创新的社会模式下陈旧的行政主体理论,似乎有点说不过去,例如忽略社会管理而关注国家行政的行政主体理论,充当行政诉讼被告的行政机关的存在并无实际意义,承担后果的真正的责任者是国家。它从实践角度将行政主体的责任归属架空,因此从法律角度对行政主体理论的发展,出现了 “修补”与“改革”的说法。
(1)所谓“改革说”,是行政主体作为一种工具来促进权力下放,造成预期中的大幅度变化。这种理论规划,倾向于将德国存在于行政主体理论中的“公法人”概念和它的理论框架引入我国,主张将国家作为公法人,从一定程度上修复行政赔偿责任最终归责于国家的弊病。但也存在“公法人”这一理论在作为公法与私法的连接桥梁不存在真正价值。
(2)相较于“改革说”,“修补说”并非一个全新的理论,而是基于主体理论的存在,认为行政主体所要做的,实际上只是形式上的一定改变,并借此处理改革社会治理模式所引发的与行政管理主体不相适的问题,应当制定一种与社会治理模式相适应的新的理论,但是也不乏反对的声音,认为这也仅仅是个“不太美丽的误会”。比较这两者我们可以发现,“改革说”在实践上参照并模仿了西方国家的法律理念,接受其立法理念,为中国引入了西方国家结构完整、体系成熟的法治观点,并且希望由此来消除本国在行政主体理论上的缺陷,但是没有意识到法律的观念己经深入具有行政法人格的主体意识之中,再加上我国行政法学已经历了长久的发展,较为成熟的中式行政主体理论己然对立法、执法、司法等过程有着深远的影响,若将德国的公法人制度理论植入我国深厚的行政法土壤之中,虽然对原先的法律理论起到了一定的补充和完善作用,但理论改革并不是独立存在的,更不可能将理论连根拔起,所谓“牵一发而动全身”,强行引入势必会造成相关理论的变革,在社会上推行的难度更是不言而喻。此外理论和原则、制度的运用必须符合一国国情,因此,忽视社会的发展状态也是行不通的。且“修补说”仅仅只是扩大了原有主体理论的范围,弥补了原有法理的不足,在一定情况下与我国国情相符,实现了行政主体理论的逐步革新和完善,使行政主题理论与社会治理模式越来越贴合,因此其在社会的推广相较于“改革说”小一些。
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3回归合作治理理论对行为规制的影响......16
3.1合作治理理论对政府角色定位的影响......16
3.2合作治理理论下对政府行为规制的方向......21
4国外发达国家合作治理中政府行为规制的经教借鉴......26
4.1合作治理中政府行为形式的多样化......26
4.1.1购买服务......26
4.1.2政策引导......27
4.2合作治理中政府行为途径的多样化......29
5合作洧理视角1^贿行为规制的实现......31
5.1通过立法在合作治理中引导树立有限政府理念......31
5.2加强合作治理相应法律法规体系建设......32
5.3在合作治理背景下完善我国的政府问责制......37
5.4在合作治理中推进行政合同的运用......43

5合作治理视角下对政府行为规制的实现

前文中,我们已经就合作治理的概念定义,以及当前合作治理中的政府困境,进行了论述。而行政法第三形态的视角,帮助我们重新定位了政府在合作治理中的应有定位,合作治理理论的进一步分析,重新帮我们认识理解何谓公共行政,以及对政府规制的必要性,并指出了具体要解决的方面。结合国外先进合作治理的经验,笔者在此将试图提出一系列对政府行为规制的具体解决措施。

5.1通过立法在合作治理中引导树立有限政府理念
有限政府的意思是,政府的权力、职能、责任方面都应该受到明确的限制,这种限制并不仅仅是法律制度,还可能包括道德、政治体制等等方面。①有限政府对于当前社会公众来说,并不是一个陌生的词汇,也经常可以见于媒体新闻的论述,可以说,自改革幵放以来,中国人对有限政府己经呼唤己久。要想真正实现有限政府,政府和官员观念的转变是非常必要的。政府需要认识到自身行动应该具有自律性,充分尊重公民的私人合法利益领域,而在合作治理的格局下,这就要求政府要真正做到把一部分权力让渡给市场和社会主体,并且自觉承担自我约束的责任,信任公民社会的理性自治能力。伴随着市场经济和公民社会的发展,中国的民间力量在合作治理中的出现必将日益频繁,政府职能的着重点,今后会更多地转向宏观领域,如国防领域、市场宏观调控、巨型公共设施建设等等,非政府方可能确实缺乏利益驱动和能力,也并不合适参与治理领域。而对于能够交给市场解决的问题,政府就应该把这部分转交给社会,从而实现合作治理的有序分工。有限政府的观念,要求我们积极机构质量,提升行政服务能力。并且为公民社会的发展自治留有余地,同时,将政府的注意力,聚焦回其本身更加擅长且合适的宏观领域。总之,政府应当有所为有所不为,认识到自己的局限性,如果忽视这点,就会造成越姐代鹿,使得合作治理失灵。
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结语

合作治理在中国依旧是个方兴未艾的全新主题,本文的讨论,仅仅就其中对政府行为的规制展幵,当然,作为合作治理领域,尤其是合作治理的中国困境中,迫切需要解决的问题,相信我们对其的研究,必将是一个常谈常新的命题,对我们来说,政府行动的规制,依旧是需要学界更多的研宄讨论,而从本文来说,其从第三形态视角切入,并以合作治理理论所做的分析,乃至于最后提出的建议,就笔者而言,已经完成了其可做的工作,剩下的任务,将有待于广大法律工作者,尤其是行政法律工作者的进一步研究。本文的最后结论是,合作治理是中国行政向第三形态转变的必由之路,在此当中,政府的角色定位己较过去的统治者,更多变为了服务者、领导者、协调者,合作治理需要针对政府行为的系统性规制,建立相应的更加健全的法律制度,树立有限政府观念,让政府的执政理念向合作治理转变,将政府问责制度落到实处,这些,都是我们在推进合作治理中国化的过程中,必须完成的使命,吾辈亦将继续努力。
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参考文献(略)