电子商务合同违约责任认定与承担法律研究——以网络交易为例
引 言
研究文章论题首先需要明晰电子商务合同的概念，电子商务是电子商务合同区别于传统交易合同主要因素，因此，电子商务内涵的理解是界定其概念的前提。李琪教授认为，电子商务是在科技、市场经济快速发展的“互联网+”时代，熟练网络技术、熟知商业准则的主体，充分地利用网络技术，缩短交易时间、降低交易成本，实现商品交换的交易模式。美国通用公司对电子商务定义的着重点在于电子商务交易主体的区分。电子商务是企业与企业之间或网络经营者与消费者之间运用电子技术进行商品交易活动。世界电子商务大会认为，电子商务与传统买卖交易的最大不同之处在于其交易方式是利用计算机技术进行的虚拟交易，交易主体并非面对面进行商业交易。WTO 对其定义强调商品生产、销售、流通环节对网络技术的运用。不同的主体对电子商务概念的界定侧重点不同，因为其维护、追求的利益不同。但是电子商务需要运用网络技术开展商业活动属上述概念之共性。综合上述概念界定可以得出结论：“电子商务合同是合同的一种特殊表现形式，是电子商务交易主体运用电子技术约定各自参与商品交换活动享有的权利和应当承担的义务的合同。”1
电子商务合同的特殊性是文章论题区别于一般交易合同违约责任认定和承担的主要原因。第一，电子商务合同订立环境虚拟化。双方交易主体订立合同需要通过网络技术媒介，并非面对面实体交易。“电子商务合同的无纸化和虚拟交易，交易双方订立的合同是无法直接触摸感知、以实体形式存在的合同，要通过电子技术表现出来。因此，加大了认定电子商务合同内容真实性的难度。”2第二，电子商务合同格式化。电子商务合同主要条款由卖家自行订立，买家并没有参与协商，出于考虑网络交易量大的现实和对交易效率的追求。但是，出于利益最大化的考量，卖家在制定格式条款时往往偏向于自身利益，而不可避免的伤害到买家利益。卖家自行制定的格式条款的效力如何影响买卖双方是否违约的认定和责任的承担。第三，电子商务合同技术化。当电子商务合同双方主体就合同内容的真实性、合同成立履行时间发生争议时涉及到相关计算机信息技术问题（程序复杂专业化程度高、易修改且不留痕迹和不易实体保存），则需要相关权威的技术标准加以规范，尽可能的实现交易公平。
国内外交易环境变化，违约责任基础理论不断进步。王利明教授认为：“首先是归责原则的严格化。传统交易合同违约责任承担一般首先适用严格责任原则，法律有特殊规定的适用过错责任原则。电子商务合同违约责任承担归责原则适用与之相比是否存在不同？其次，精神损害赔偿可以作为违约责任承担的起诉请求。第三，违约责任的承担方式以损害赔偿为主，法律逐渐放松对承担方式的强制。第四，不断加强对在合同关系中处于弱势地位主体的倾斜保护。”3可以看出合同法违约责任理论也在不断致力于网络交易违约责任认定与承担问题的解决。关于精神损害赔偿，根据以往司法实践，其一般不属于违约责任承担范围。那么，精神损害赔偿能否属于电子商务合同违约责任承担的范围？在网络交易过程中，卖家提供的商品不符合合同的规定，买家往往主张由卖家承担退货或退款的违约责任，出于交易效率与经济的考虑而不再选择实际履行的承担方式。网络交易买卖双方地位的不平等性，和消费者权益得不到保障的现实，决定了法律应当对消费者予以更多的保护，维护实质公平。
多方主体(买方、卖方、物流公司、支付平台、网购商城)参与性是电子商务合同区别于一般交易合同的又一特性。多方主体原因造成合同目的实现不能，如何界定其责任承担？韩世远教授提出：“合同权利人的损失并非合同履行义务人的作为或不作为造成的，而是由于第三方原因，然而，违约责任应当由合同履行义务人承担。”4网络购物的参与者支付平台和快递公司与买卖双方存在法律关系，他们与网络经营者或消费者又各自签订了一个合同。由于第三人的原因造成违约，守约方可以找合同相对人承担违约损害赔偿，但是《合同法》并没有否认守约方选择第三方承担违约责任的权利。
上述理论大多停留在宏观角度进行分析，并没有涉及或较少涉及电子商务合同违约责任的认定与承担微观角度。文章对电子商务合同从订立、履行到最终的责任承担的过程中出现的违约行为、违约主体、格式条款的效力等进行认定，从而明晰违约责任的承担，实现电子商务参与主体利益平衡，保障电子商务的良性发展。
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运用电子商务合同违约责任认定与承担基本理论，指导电子商务合同纠纷的解决。交易主体是否具备缔约能力直接影响电子商务合同的效力和违约责任的承担。对网络消费欺诈行为的认定是电子商务合同违约责任认定与承担面临的重要问题。消费欺诈有哪些表现形式？电子证据是认定网络消费欺诈的重要因素。电子商务合同违约责任承担应当适用何种归责原则，以何种方式承担，可以从法经济学的角度加以分析。电子商务合同参与主体众多，某一或多个主体导致损害结果的发生，违约责任应当如何承担？电子商务合同违约责任的免责事由是否因电子商务合同的特性与传统合同违约责任免责事由存在区别？
电子商务合同主体资格的认定是确认电子商务合同的效力和电子商务合同能否得到履行、违约责任能否得到承担的重要因素。电子商务合同违约行为的认定，如何区分正常的商业行为与网络消费欺诈，平衡网络经营者与消费者权利保护。
1.电子商务合同主体的认定
只有在认定承担违约责任的主体的前提下，非违约方才能知道向谁主张权利。电子商务合同非面对面协商，订立合同需要借助电子技术，合同履行参与主体众多的特性决定了电子商务合同主体的认定需要基本原则的指导。对网络消费者、经营者是否具有权利能力、行为能力和责任能力进行认定，从而界定电子商务合同违约责任的承担。
（1）电子商务合同主体认定的基本原则
基本原则虽然不能作为法律规范直接加以适用，但是可以对电子商务合同主体认定行为进行原则性指导，掌控认定行为的基本方向。理论界总结出三个主要的基本原则：主体客观真实原则、主体资格法律确认原则和主体公示原则。网络交易的消费者主要适用主体真实原则，而网络经营者一般需适用三个基本原则。电子商务交易形式是虚拟的，但交易主体却是客观存在的，虚拟主体自身无法实施违约行为和承担违约责任。对于网络交易的消费者而言，其必须是实实在在存在的，具有生命特征的个体。网络经营者销售商品的交易平台虽然是虚拟的，但是在现实中具备真实的住所和工作场所。因此，网络经营者具备承担电子商务合同违约责任的物质条件，网络交易平台或监管部门、司法机关能够对其商业行为进行鼓励、引导、监督和惩罚。
主体资格法定原则要求电子商务交易主体资格必须是法律明确赋予的。网络经营者从事电子商务首先需满足法律规定其取得商事主体资格的条件。传统交易的商事主体取得营业资格需要进行工商登记，工商部门依据法律规定对其是否具备商事主体资格进行审查。虽然我国现行法律并未明确规定网络经营者是否需要进行工商登记，但是网络交易平台会对网络经营者商事主体资格进行审查，审查标准主要是网络交易规则和相关法律法规。
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当电子商务合同订立主体不履行合同约定之义务，则发生违约责任承担的问题，违约责任承担是对守约方合法权益之救济及对违约方采取的强制措施。电子商务合同涉及最多的是经济关系，而且电子商务合同网络经营者的交易对方是不确定的消费者，数量大，范围广。因此，电子商务合同违约责任能否得到承担，违约责任以何种承担方式承担，不仅仅涉及到合同双方权益的保护，同时也牵涉到公益私利的协调问题。笔者重点从法经济学的角度研究电子商务合同违约责任的归责原则适用、承担方式，以法经济学的角度做出价值选择。
1.电子商务合同违约责任归责原则法经济学分析
网络经营者违反电子商务合同约定，逃避违约责任承担是我国电子商务发展过程中存在的较为严重的问题。假设一下，网络经营者生产、销售的商品存在瑕疵，但是销售量较大，那么网络经营者会选择提高产品质量还是承担违约责任？消费者面对商品的瑕疵一般会在维权与包容瑕疵之间做出选择。如果商品的瑕疵在其容忍的范围之内，而证明网络经营者在履行合同约定过程中存在过错的成本又高于商品瑕疵造成的损失，消费者往往会做出包容商品瑕疵的价值选择。那么，网络经营者的违约成本将低于预防成本。电子商务合同纠纷在上述情况下适用过错责任原则是不是有鼓励违约之嫌，不利于对网络经营者经营行为的规范和消费者积极维权的激励？
如果违约责任的承担仍然适用过错责任原则的话，对在电子商务合同订立、履行过程中处于弱势地位的网络消费者来说则显失公平。从法经济学的角度来看，网络交易的违约方与非违约方存在上述差距，且违约方处于优势地位，那么我们是否可以认为违约方预防违约的能力高于非违约方？“出于利益平衡的考虑，法律应当对违约方苛以更加严格的责任，利用违约方的优势来实现资源的高效利用，，减少时间资源与物质资源的浪费。”13主张过错责任归责原则的学者认为无过错责任原则是对责任主体义务的强加，是法律规定不公平之体现，人们只对自己的过错行为买单。但是，违约方之所以为自己的无过错行为买单，因为其从社会上获得的资源远远多于非违约方，其对社会公共资源、公共环境造成的不利影响也远远大于非违约方。因此，无过错责任原则实现了权利与责任的对等，是实质上的公平。
笔者认为，电子商务合同违约责任承担方式的适用应当考虑以下因素：第一，维护合同当事人的最大利益是选择违约责任的承担方式首先需要考虑因素。第二，当合同当事人订立的合同突破了主观区域而进入了一个客观地带，我们在选择违约责任的承担方式时应当寻求个人利益与公共利益的平衡。15电子商务合同主要约定的是网络交易双方主体之间的权利与义务，但是又涉及到资源的高效利用、环境的保护和电子商务的健康发展。因此，违约责任承担方式的选择不仅仅是交易双方利益平衡问题，同时影响整个社会消费理念和公共利益保护。加之，电子商务合同的标的物有时会是虚拟产品，虚拟产品在很大情况下无法再次实际履行，只能进行损害赔偿。如此说来，电子商务合同标的物的性质是适用何种违约责任承担方式需要考虑的因素。
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（一）我国电子商务合同违约责任认定与承担的立法现状·········23
1.《合同法》关于电子商务合同违约责任认定与承担的适用·········23
2.《消费者权益保护法》针对电子商务合同违约责任认定与承担问题的修订····25
3.《电子签名法》在电子商务合同违约责任的认定与承担中的运用·······28
4.国家工商总局发布关于经营者首问和赔偿先付的意见··········29
四、完善电子商务合同违约责任认定与承担的法律措施··········34
（一）完善现有法律制度，加强立法··················34
（二）明确网络消费欺诈行为认定要件·················36
1.主观要件·····························36
结 语································49
四、完善电子商务合同违约责任认定与承担的法律措施
如前文所述我国现有法律法规在规范电子商务合同违约责任的认定与承担行为时存在这样或那样的不足甚至出现法律空白现象，因此，应当完善现有法律制度，加强立法，缩小法律规定滞后性与电子商务发展之间的“缺口”。消费欺诈行为是网络经营者违约行为的主要表现形式，也是其承担违约责任的原因，但是，如果缺乏可靠的网络消费欺诈认定方法，欺诈行为得不到认定，无法追究网络经营者违约责任。消费者网络隐私权侵权主体认定不明，助长了网络经营者利用其收集的买家基本信息开展营销活动的行为，消费者网络隐私权得不到有效保护。前文阐述了责任主体认定不明的原因，可以通过界定各网络主体对网络隐私权保护应当履行的义务，义务的不履行可以作为责任承担的依据。电子商务买卖双方之间的信息不对称、交易模式的虚拟性等原因造成网络消费者主张合同权利时受到取证、明确被告、诉讼成本等因素的阻碍，消费者合同权利的无法主张意味着对经营者逃避违约责任承担行为的“纵容”。因此，应当构建完整的权利救济体系，充分保障违约责任得以承担。冷却期制度赋予买家无因退货权，缓解买卖双方之间因信息不对称造成的矛盾，实现实质公平。但是，无因退货权的行使可能引发道德风险，存在滥用无因退货权的可能性，且认定消费者滥用无因退货权困难，消费者违约行为的无法认定，影响责任的认定与承担。因此，需要构建网络消费者滥用无因退货权认定体系，平衡网络经营者利益。
电子商务合同违约责任的认定与承担之所以会出现责任主体不明、违约行为难以认定、责任主体逃避违约责任承担等一系列的问题，很大一部分的原因是规范电子商务交易的相关法律法规存在立法层次低、具有滞后性、缺乏可操作性和规定不全面等问题。认识现有法律规范的不足，注重电子商务与传统买卖交易的区别，探寻解决电子商务合同违约责任认定与承担过程中存在的问题的法律制度。
我国现有法律制度在规范电子商务合同违约责任认定与承担行为时，显现出滞后、专门性不足、法律空白等问题与电子商务发展要求不符。有的学者提出，制定一部统一的、专门的《电子商务法》的时机已经成熟且具有迫切性。持反对意见者认为，规范电子商务合同违约责任认定与承担行为的法律制度在我国已经形成了以《合同法》+《电子签名法》为主，以《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》《计算机信息安全条例》、《中国互联网域名实施细则》、《银行业监督管理法》等其他相关法律、法规、条例、意见为辅的立法模式。电子商务合同违约责任认定与承担贯穿于整个电子交易全过程且涉及因素、领域较为繁杂，如果制定统一的《电子商务法》不可避免的流于原则性规定，可操作性较低。“有效率的法律制度是努力使法律供求趋向平衡。让法治成为一种信仰首先需要完备的法律制度支撑，立法新举措的目的是为了弥补法律的滞后性，努力使法律规范不断适应现实经济生活的发展节奏，但是不可出现规范市场经济行为法律过滥或短缺的两极分化现象。”39如此看来，我们只需要对现有法律规范在适用电子商务合同违约责任认定与承担问题时存在不足之处加以修订，理清各法律之间的效力、适用问题，从而规范电子商务交易。因此，制定统一、专门的《电子商务法》的迫切性似乎已减弱。
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结 语
对电子商务合同违约责任承担主体的资格，主体身份、主体责任进行认定，是与网络交易参与主体的多方性、主体参与交易特殊方式相适应的。电子商务合同订立、履行的虚拟模式是网络消费欺诈违约行为方式不同于传统商品欺诈表现形式的原因，因此，对我国现有法律进行修改、补充应当考虑上述区别。商品欺诈行为不仅直接损害消费者的合同利益，同时也损害了利益相关者的商标利益，不利于知识产权的保护。同时对是否侵害知识产权的认定问题又相当困难，特别是在网络平台上的侵犯。对电子商务合同违约行为进行认定的落脚点是界定责任承担，实现履约主体合同权利和对违约行为人的惩罚，从而，督促违约行为人规范后期合同行为。文章主要是从法经济学角度对责任承担进行研究，由于对于法经济学的相关理论只是粗浅的认识，文章的论述不免浅显。首先通过明晰电子商务合同违约行为认定方式，从而认定违约主体应当承担的责任，最后界定合同主体责任分担。此思维方式贯穿全文，指导电子商务交易双方合同纠纷的解决，维护权利主体合法权益，惩治违约违法行为，构建良好电子商务发展秩序。
文章第二部分分析了国外电子商务合同违约责任认定与承担法律制度，其具备完整性、专门性、协调性、可操作性等优点。由于笔者的英文水平有限，一般参考译著，在理解上存在困难，因此在借鉴域外电子商务合同违约责任制度时显得捉襟见肘。文章提出了完善我国电子商务合同违约责任认定与承担的相关法律措施，但是停留在法律制定的层面，只是作为相关问题一个思路的启发。笔者对此论题的研究目的是出于能够解决实际问题，缓解目前电子商务市场消费者维权困难，甚至放弃维权的窘况。但是，理论上的可行性，并不必然表示其能接受实践之考验。由于研究条件的限制，笔者对相关问题缺乏调查研究，主要参考他人的研究成果，进行思考分析，文章的实践性有待提高。由于笔者法学理论基础匮乏，对本论题的研究只能停留在粗浅阶段，对规范电子商务合同违约责任认定与承担行为提供一种角度与思路，还有待于更加深入研究。
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参考文献（略）
本文编号：40089
本文链接：https://www.wllwen.com/wenshubaike/lwfw/40089.html
