论最高额抵押中被担保债权的确定

绪   论 

一、选题背景与意义
最高额抵押是当事人设定最高担保限额于特定财产、以担保将来一定期间内连续发生的不特定债权的担保方式。①最高额抵押不同于一般抵押，是一种特殊的抵押担保制度。在最高额抵押制度中，被担保债权为不特定的一系列债权，被担保债权可以随时发生，也可以随时消灭。最高额抵押打破了一般抵押中被担保债权与抵押权一一对应的特点，有助于简化交易流程，降低交易成本，对资金融通和商品流通的发展起到了重要的推动作用。在最高额抵押制度中，被担保债权的确定至关重要，它决定着最高额抵押权人的优先受偿范围和最高额抵押人承担担保责任的范围。为此，我们应当注重对最高额抵押中被担保债权确定的研究与应用。在日常经济交往过程中，最高额抵押对被担保债权有着强大的保障功能，已在银行贷款业务中得到了较为广泛的应用。②最高额抵押中被担保债权的确定对抵押权人和抵押人都有重要的意义。为此，笔者希望通过阐述最高额抵押中被担保债权确定的必要性，研究分析最高额抵押中被担保债权确定的事由和效力，并结合在实践中遇到的问题，提出自己的观点和建议，以期能抛砖引玉，使大家更能深刻的理解和应用最高额抵押制度。 
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二、国内外的立法现状
最高额抵押制度最早起源于德国民法，至今已经历了上百年的发展。其独特的提高交易效率的功能和物权担保的效果，得到了各国法律界的重视。在全球经济大发展的背景下，许多国家都规定了最高额抵押制度。其中，又以日本及我国台湾等地对最高额抵押制度应用最为广泛，最高额抵押的应用率已远远超过了一般抵押。③这些国家和地区也都对最高额抵押中被担保债权的确定有着详细的规定。随着我国经济的快速发展，我国仿效国外立法，引入最高额抵押制度，并于1995 年实行的《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第三章第五节中首次对最高抵押制度进行了规定，第 59 条规定“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”在之后颁布的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第十六章第二节充实了对最高额抵押制度的规定，便于最高抵押制度在市场经济中得到广泛应用。可是，我国目前也仅在《物权法》第 206 条中规定了最高额抵押权人确定被担保债权的六种确定事由：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。这与其他国家和地区的规定相比，还有许多不完善的地方。比如，对当事人约定被担保债权确定期间长短没有规定、对当事人行使请求权的方式也没明确规定等等。这就可能会给最高额抵押权人和最高额抵押人的日常交易带来不便，阻碍社会经济的发展。 
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第一章   概述最高额抵押中被担保债权的特征及其确定的意义概述

一、最高额抵押中被担保债权的特征
最高额抵押中的被担保债权，是指最高额抵押人与最高额抵押权人协议，在最高额限度内，以抵押财产担保将来一定期间内连续发生的不特定债权。④在最高额抵押制度中，被担保的债权是一种特殊的债权，除了具备一般债权所共有的特征外，还具有如下特性：一般抵押在设立抵押时，债权已经存在，不存在因债权不发生而引起抵押法律关系消灭的法律事实，⑤因此一般抵押制度是为特定债权设立的担保。而在最高额抵押制度中，被担保债权从最高额抵押设定时起到最后被确定之前，被担保债权都是不特定的。在此期间内最高额抵押中被担保债权可以随时发生，也可以随时消灭。直到约定或法定的事由出现，最高额抵押中被担保债权才归于确定，，最高额抵押中被担保债权由不特定的债权转化为特定的债权。最高额抵押的设立并不依托于被担保债权的存在。在设立最高额抵押时，当事人约定的最高额抵押中被担保债权可能还未发生，当事人只能对最高额抵押中被担保债权发生的期间和种类进行约定。所以说，最高额抵押中被担保债权在确定前为不特定的债权。 
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二、最高额抵押中被担保债权确定的意义
最高额抵押中被担保债权的确定，是指对最高额抵押被担保的债权范围进行定额化的事由出现后，对最高额抵押所担保的债权额进行的固定化。⑨最高额抵押中被担保债权确定后，最高额抵押权人和最高额抵押人的相应权利义务都随之确认。因此，最高额抵押中被担保债权的确定在最高额抵押制度中具有重要的意义。在最高额抵押中，被担保债权的确定与最高额抵押权的实现是不同的。最高额抵押中被担保债权的确定是债权范围和最高额抵押权人优先受偿范围的确定。这种确定使最高额抵押权的实现成为可能，是最高额抵押权实现的必要前提。 根据《物权法》第 207 条的规定，最高额抵押权除适用第十六章第二节规定外，适用该章第一节关于一般抵押权的规定。由此规定可以看出，被担保债权确定后，最高额抵押权在性质上变更为一般抵押权，⑩转化后的最高额抵押权从属于确定后的债权。在最高额抵押中，最高额抵押权人行使抵押权是确保被担保债权能够优先受偿的重要方式；而最高额抵押中被担保债权的确定是最高额抵押权实现的前提。那么，最高额抵押权人行使抵押权，首先需要确定在被担保期限内哪些债权属于最高额抵押中被担保的债权，否则最高额抵押权的实现就无从谈起。 
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第三章   最高额抵押中被担保债权确定后的效力 .... 22 
一、最高额抵押中被担保债权转变为特定债权 ....... 22 
二、最高额抵押权人的被担保债权范围确定 ..... 22 
三、最高额抵押权转化为一般抵押权 ..... 24 
（一）最高额抵押权的相对独立性 ...... 24 
（二）最高额抵押权的优先受偿仍受到最高额的限制 .... 24 
四、产生债权结算请求权 ....... 25 
五、产生减额请求权 ......... 25 
六、产生最高额抵押消灭请求权 ....... 26 
第四章   最高额抵押中被担保债权确定在实践中遇到的问题 ........ 28 
一、如何约定被担保债权的确定期间 ..... 28 
二、抵押财产被查封、扣押.......29 
三、债务人、最高额抵押人被宣告破产或被撤销....... 30 

第四章   最高额抵押中被担保债权确定在实践中遇到的问题

一、如何约定被担保债权的确定期间 
根据《物权法》第 206 条第 1 项的规定可知，当事人之间可以约定最高额抵押中被担保债权的确定期间；当最高额抵押中被担保债权的确定期间届满时，最高额抵押权人的被担保债权即告确定。对于普通最高额抵押交易结构中，最高额抵押权人与最高额抵押人不难约定一个被担保债权的确定期间。例如，某甲与乙银行签订最高额抵押合同，约定某甲以其一处房产为某甲与乙银行之间的一系列贷款提供担保。在这种情况下，某甲与乙银行可以约定被担保债权的确定期间，当约定的确定期间届满，某甲与乙银行之间被担保债权确定。但是，也可能会出现这样的情况，例如在设立最高额抵押时，被担保债权的发生时间无法确定，导致最高额抵押权人与最高额抵押人之间较难约定被担保债权确定的期间。比如，某甲与乙银行签订银行授信合同，约定乙银行对某甲授信 100 万元，某甲可以在100 万元额度内使用银行贷款，单笔使用最高限额为 20 万元，授信有效期 2 年，由丙担保公司为某甲与乙银行之间的系列借款提供保证；丙担保公司根据乙银行的需要逐笔出具担保函或签订保证合同。此时，丙担保公司为了保障自己对乙银行代偿后的追偿权，与某甲签订了最高额抵押合同，约定某甲以其一套房产为丙担保公司未来发生的一系列追偿权提供最高额抵押担保。在这种情况下，因为最高额抵押中被担保债权为担保公司代偿后的追偿权，因代偿发生的时间很难确定，所以最高额抵押中被担保债权确定期间也就无法确定了。 上举之例与正常的最高额抵押相比，较为特殊，但这确实是担保公司经常要面对的问题，即代偿的时间不确定，最高额抵押中被担保债权确定的期间也就较难约定。在实践中，尽管最高额抵押中被担保债权的确定期间在特殊情形下较难约定，但是最高额抵押登记机构为了其登记的需要，都会要求当事人约定一个被担保债权的确定期间，即担保公司与债务人约定主债权发生期间为某年某月某日至某年某月某日。这时担保公司为了满足登记机构的要求，都会预估一个最高额抵押中被担保债权确定的期间。如果预估的最高额抵押中被担保债权确定期间较长，对最高额抵押人不利，抵押财产会长时间处于最高额抵押的限制之中；如果预估的最高额抵押中被担保债权确定期间较短，可能就会出现最高额抵押权人代偿时，最高额抵押中被担保债权确定期间已届满，代偿后的追偿权无法就抵押财产优先受偿，从而对最高额抵押权人不利。笔者认为，尽量保护各方的利益，担保公司预估的最高额抵押中被担保债权确定期间的填写基数应为“约定被担保主债权的发生期间+被担保主债权的履行期间+保证期间”，以避免发生担保公司担保的主债权在约定的最高额抵押中被担保债权确定期间内发生，但对应主债权的代偿日却发生在约定的最高额抵押中被担保债权确定期间外，从而不能就抵押财产优先受偿。 
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结   论

最高额抵押中被担保债权的确定，指在最高额抵押中，当出现约定或法定事由后，最高额抵押权人的被担保债权确定，以此确定最高额抵押权人的优先受偿范围。在最高额抵押制度中，最高额抵押权人行使抵押权，就抵押财产优先受偿，必须先确定被担保债权，因此最高额抵押中被担保债权的确定是最高额抵押制度中至关重要的环节。 我国《担保法》未对最高额抵押中被担保债权的确定进行规定，这就给最高额抵押制度在市场经济中的广泛应用带来了不便。但之后，我国于 2007 年颁布施行的《物权法》第 206 条明确规定了最高额抵押权人确定被担保债权的六种事由：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。这对经济的发展，起到了积极的作用。这六种事由大体上分为两类，一类为当事人约定最高额抵押中被担保债权确定的事由，另一类为法律规定最高额抵押中被担保债权确定的事由。虽然《物权法》中的规定相对《担保法》的规定已有很大进步，但是同比较成熟的《日本民法典》、台湾地区“民法”的规定相比还有一定的差距。特别是对于最高额抵押中被担保债权确定事由出现后，当事人如何确定最高额抵押中被担保债权及最高额抵押中被担保债权确定后会发生哪些效力等我国还未规定，这就可能会给当事人适用最高额抵押带来麻烦。所以我们应深入分析我国最高额抵押制度，修正我国目前有关最高额抵押中被担保债权确定规定的不足，从而更好的保护当事人的权益，平衡当事人之间的关系，这样最高额抵押制度才会在市场经济中得到更广泛的应用。但是本文的分析未能与国外实际案例相结合，还仅停留在理论的基础上，有待学者深入研究。
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参考文献(略)