公物致害赔偿的侵权音任再认识

前  言    

一、选题背景与意义
新的行政法现象需要“新行政法”的回应。目前的中国，新的行政法现象不断涌现，行政方式日益多样，公共服务不再由政府单纯垄断，以公私合力为特征的现代社会公行政现象不断出现，以公用事业特许经营为特征的民营化导致政府管制方式深入改变；而传统行政法理论尚未得到解构和补充。对中国行政法学来说可谓“一波未平一波又起。”表现在国家赔偿法中，传统问题如单纯高权行为是否可以得到司法救济，公物致害是否应纳入国家赔偿然尚未解决；新的问题如上述新行政法现象引起的间接的、交叉纷杂的法律关系中侵权责任的认定，政府的私经济手段引起的公物致害能否纳入国家赔偿等是需要予以明确的。本选题的主要内容就是解释以公用事业特许经营为主要手段的民营化浪潮下，政府直接或间接进行设置和管理的公共设施致人损害的国家赔偿问题，意图将公物致害纳入国家赔偿的法的统治之下以更全面周到地保护公民的权利。 近年来，随着民营化改革的深入，公物，包括市政公用事业的设置与运营改变了传统由政府进行投资、建设、管理的单一模式，出现了特许经营等新型运营模式，这类新型的经营模式需要我们重新审视传统行政行为理论体系以及公物致害的赔偿责任。社会公行政的趋势使政府-公民、企业-公民、政府-社会组织和企业之间的关系日益复杂。行政主体不再以单纯的高权角色出现，甚至出现了私经济的手段。从而，关于政府将公共设施委托民间经营时，是否可认定为公物受“国家赔偿法”调整的问题、各种责任的承担问题亟待解决。这涉及到行政法学范式转换后复杂的的行政法律关系，甚至行政法与民法的关系。本选题将剖析这一最新行政法现象，解释民营化后出现的公物致害纳入国家赔偿的必要性。从而抹平传统理论障碍，弥补我国国家赔偿制度的缺憾，消除国家赔偿法与民事侵权责任法的矛盾，使其健全、周到。
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 二、选题的实用价值
由于传统理论桎梏，公物致害的被害人常以得不到救济或只得到相当有限救济收场。尤其近年来出现的诸多司法案例表明，法院在处理这种案件时定性不一，依据不同，案件的审查和判决亦由于理论的争执和法律的缺失陷入两难，拖累了司法效率，加重了受害人的救济成本。而本选题对于这一问题的理论构想若能付诸实践，必将消弭法院顾虑，增加救济的便捷性，使公民权利得到高效的保障。同时，这一成果亦能间接的匡正现代政府的角色定位，督促政府监管责任的落实和服务功能的提升，总而促进国家治理能力和治理体系的现代化。
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第一章 我国公物致害赔偿的理论和司法态度

第一节 由公物致害案件引发的思考
2008 年 11 月 15 日，杭州市地铁一号线施工现场发生坍塌事故，造成 21 人死亡，成为我国地铁建设历史中最严重的事故①。杭州地铁一号线由杭州市政府出资，北京城建设计研究总院设计，中国中铁股份有限公司负责施工。此次事故原因主要在于地铁线路设计、施工、招投标、工程管理以及监管方面的重大缺陷。但各方面互相指责推诿，无人主动担责。 2015 年 6 月 20 日粤赣高速公路河源境内匝道桥梁坍塌，4 辆货车掉落，当场造成 1 人死亡 4 人受伤②。广东粤赣高速公路有限公司是广东境内 136 公里长的粤赣高速公路的投资和管理运营公司，广东省高速公路有限公司是其母公司之一。目前这起事故仍未得到司法的最终解决。 这类案件涉及到我国行政法学的范式问题，即传统上将行政活动分为行政行为和事实行为，又将行政行为分为具体行政行为③和抽象行政行为，而我国过去的《行政诉讼法》只对具体行政行为引起的不利后果提供救济。所以便引出了这一问题，即案例中受害者的权利救济可能性和救济途径取决于对道路设置行为及其设置、管理机构的法律性质的认定。这其中的风险责任在学界和司法实务中都有不同的观点和解决方式。比如经典的 1999 年南京机场高速公路一案④，法院判决南京机场高速公路管理处承担了民事责任；而在 2005 年浙江德清王某溺亡案⑤中，法院以行政案件判决了镇政府的国家赔偿责任。 
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第二节  公物致害赔偿在我国的立法表现
一个国家的立法深受其法律传统和理论水平的影响，通过审视目前我国对公物以及公物致害成文法规定，分析其背后的立法考量和法理论基础可以为我们更好地认识及研究现状、发掘新的理论根据提供研究的素材。《国家赔偿法》第 2 条第 1 款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《民法通则》第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”可见，我国国家赔偿的范围不包括公物致害。但在《民法通则》中，亦无公物致害赔偿的明确规定。最高人民法院于 2003 年 12 月发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：下列情形适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（1）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理欠缺致人损害的；（2）堆放物品滚落、滑落、或者堆放物倒塌致人损害的；（3）树木倾倒、折断、或者果实坠落致人损害的。前款第（1）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。 
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第三章 民营化对赔偿法理论基础的动摇........19
第一节 公私协力的起源与发展..........19
第二节 民营化之 PPP 协议模式.........21
第三节 风险负担原则的新体现..........23
第四节 公物上公权力（利）的法律性质........25
第四章 国家赔偿法性质的再认识......30
第一节 国家赔偿法与民法的关系......30
第二节 国家赔偿法与侵权责任法的关系与适用..........31
第三节 契约行政致害赔偿与第三人侵权........36
第五章 将公物致害赔偿纳入国家赔偿法制的尝试......38
第一节 将公物致害赔偿纳入公物利用法律关系..........38
第二节 合同规制及其外部性对公物致害赔偿的观照.........39
第三节 不同 PPP 模式中公物致害的责任分析......40
第四节 公物致害中权利救济的自由选择........41

第四章 国家赔偿法性质的再认识

既然国家赔偿请求权基础上的问题已经解决，那么为什么作为国家的赔偿法和侵权责任法中对公物致害的态度还是处于“水火不相容”的态势呢，或者，将公物致害在国家赔偿法制中予以成文法明确还存在哪些障碍呢？ 

第一节  国家赔偿法与民法的关系

一、作为民法的特别法
关于公物致害的国家赔偿，国内外研究和争论的焦点主要聚焦于以下几个问题：首先是公物致害作为对公民权利的侵害，其侵犯的是公法上的权利还是实质上与民事侵权无异是对民事权利的侵犯；另外一个问题是国家赔偿法应该是作为民法的特别法存在，从而可利用其规则，还是因其公权作用而在本质上与民法断然不同，不应有所交集。这牵扯到责任主体、规则原则、审判体制的不同，而这对受害人来说是极其重要的，其中责任主体的认定又牵扯到具有决定意义的法律关系的定性问题。从而对这一问题的不同认知，造成了不同的解决径样。接下来就是公物的致害是否承认其可获得国家赔偿的问题，以及如何解决持续存在的其与民法及民事侵权赔偿之间的一系列技术问题的问题。 盐野宏教授认为，在日本明治宪法时期，关于国家、公共团体的非权力行政，在承担民法上的赔偿责任的方向上，通过判例便得以展开，，但发展欠缺成熟，没有展现出完整的理论图景。二战后的国家赔偿法在面对同样的问题时对作为国家的赔偿责任在成文法里做了规定，目的是赋予受害人健全的保护机制和选择余地，即便以民法的机制能够得到解决，也有必要在赔偿法制中予以明确的说明。甚至可以将公物的管理看成一种公权力活动从而将其纳入到国家赔偿法关于普通致害的规制范畴之内。总之，盐野宏在《行政法总论》中明确，在民法上有相关规定，而又以国家赔偿法予以规定，是基于“欲将其间的发条文的适用关系予以明确的意义”。在这一点上，田中二郎的观点与其是一致的①。当然，这二不是简单地重复，之所以将其单独的规定有其单独的意义②。 
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总结

在传统行政行为理论逐渐结构、新行政法现象和民营化对行政法造成新的理论与实践刺激的背景下，行政法需要不断去寻找自我，重组自我，被新型行政行为“篡改”的面部全非的传统行政行为理论是时候重新寻找自我了。尽管民营化对国家的公物致害赔偿责任有所稀释，但是对其在国家赔偿法制中予以明确规定无疑是必要的。当讨论到这个问题的时候，有些学者会从赔偿的及时性和充足性来表达他们的担心。因为民事侵权责任的赔偿原则、赔偿标准等与国家赔偿相比更能使受害人得到充分的救济。但是这些对于这个问题而言是不是具有决定性呢？或者说这些所谓的优势是作为国家的赔偿所不具备或者不可能具备的吗？我认为也是值得商榷的。在对国家赔偿法制的性质重新认识后，赔偿原则和赔偿标准应得到相应的修正，特别是在民营化模式中的公物致害情形下，适用相同的原则和标准是应该得到期待的。总之，这些立法技术的问题都不是真正的问题所在，不能因为这些影响到整个赔偿法制的完整性和统一性。真正应该需要研究解决的是在不同的民营化方式下，作为国家的责任承担问题，这也是本文尝试解决并希望学界能予以更多关注的地方。最后，随着行政法对社会现实和新行政法现象的不断反省，给我们留下了无限的想象：当经济社会发展到一定阶段，国家对资源和要素的分配不再冀由社会力量予以配合和补充时，国家或许也能对所有风险都予以承担；当社会自治发展到一定程度，国家的功能退化到仅仅保留安全承诺和象征意义时，国家责任的问题便不再成其为问题，但也只能留待观察了。
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参考文献(略)