抵押权顺位固定主义与升进主义比较分析

前言

1.研究背景及目的
抵押权顺位制度的产生源于“一物数押”情况的发生，“一物数押”又包括重复抵押和余额再抵。“所谓重复抵押，是指抵押人在已设立抵押权的物上，又设立新的抵押权，而且同一物上的同一部分价值之上同时存在两个或者两个以上的抵押权。余额再抵又叫余值在抵，是指抵押人在一物之上设立抵押后就扣除该抵押所担保的债权价值以后剩余的价值部分在设立抵押。”[1]各种情况复杂的“一物数抵”在社会法律实践中大量存在，给司法实践带来了诸多困难。当存在“一物数抵”的情形时，如何确定各个抵押权的顺序问题，即抵押权顺位，及在抵押权人对其抵押权顺位进行处分时应当符合什么条件、产生什么样的法律效果，就成为法律必须要解决的问题。更进一步说，当在先的抵押权担保的债权消灭时，该抵押权是否当然消灭，或者后顺位的抵押权能否升进其顺位？本文就试图对该问题进行分析研究和论证。
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2.研究现状
近年来，法律经济学正处于蓬勃发展的时期，之所以称之为法律经济学，是因为这一学科的目的在于将经济学的研究方法和法学理论以及法律制度的有关实质性知识结合起来。“当法学陷入严重的困惑和纷争的时候，法律经济学的开拓者们勇敢地肩负起了改进研究方法、扩展研究领域的重任——将经济学这一现代社会被当然地看作方法论的学科理论和工具用于解决法律问题，尤其是法律和公共政策的实证和规范问题，以促进社会的效率、公平和秩序。”[2]对法律制度的经济学分析感兴趣的学者运用经济学分析方法对物权法理论问题进行了诸多研究，并取得了著有意义的研究成果。但囿于阅读范围，至今笔者仍未见到国内有学者运用经济学分析方法对抵押权进行深入研究，即便是有一些相关论文，也未曾涉及对抵押权顺位采升进主义或者固定主义两种制度进行经济学上的比较分析，以论证何者更具有优越性、更能促进社会经济效率的提高、更能维护和促进社会公平。已有的关于抵押权顺位升进主义和固定主义的研究的论文大多局限于物权法传统的理论体系，局限于传统的物权法规则、原则的内部研究，未曾突破法律的范畴。法律实务中多认可抵押权顺位升进主义且以此来处理有关抵押权顺位的法律问题。国外已有学者对该问题进行了经济学分析，但未臻于系统。
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3.研究方法和内容
笔者试图通过本文，以经济效率为视角，对抵押权顺位升进主义与固定主义两种制度进行经济学上的比较分析。尽管，经济学的分析方法不能在法律规范层面起决定性作用，但当涉及一项法律制度建构及运用时，却可以给我们提供一个有益的视角。民事法律源于民事活动的日益丰富，源于交易活动的日益频繁，在此过程中，人作为民事主体，依据民事法律制度做出民事行为，参与民事活动。对于人的行为的研究，可以从生物神经学进行解释，也可以从社会心理学进行解释，而在经济学的视野中，对人的行为采用的是经济学分析方法加以解释。同样，对于规制民事主体民事行为的民事法律制度，也可以用经济学的分析方法进行解释和分析，而且，这种运用经济学分析的方法对民事法律制度的建构具有重要意义。尤其是当我们局限于法律范畴已难以对某项法律制度进行更好的诠释时，运用经济学分析的意义则显得更为重大。就如本文将要谈到的抵押权顺位问题，已有的相关论文著述都是基于物权法理论进行研究，分析顺位升进主义与顺位固定主义的优劣，但最终却没有哪一论证更具说服力，于是陷入一种困境。此时，经济学分析方法就可以显示其独特的优越性。
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1.抵押权顺位制度

1.1 抵押权顺位概述
抵押权的顺位，或曰抵押权的次序或者顺序，即在同一财产上为多个债务提供担保而设定数个抵押权时，每个抵押权人优先受偿的先后次序，换言之，就是在同一财产上多个抵押权之间的存在的关系，因此它是被视为多个抵押权在效力上哪一个抵押权应当在先哪一个抵押权在后的标准。例如：刁某有一处房产，价值 1000 万，刁某为向银行借款 500 万元而在这一房产上设定了抵押权作为担保，后来，刁某又向乙银行借款 600 万，且也以该房产设定了抵押。此时，就涉及两个抵押权人优先受偿的顺位问题。法律规定抵押权顺位的意义有三，一是有利于充分实现抵押物的价值，实现物尽其用。承认抵押权顺位，实际上就意味着承认“一物数抵”。而“一物数抵”就是为了充分利用抵押物的交换价值，设立多个担保。这样一来，抵押物的价值就能够最大程度的实现，另外，债务人可以就该抵押物向多个债权人设定抵押权担保债权债务的实现，从而促进资本在抵押人和抵押权人之间的融通，，方便投资和融资，实现财产的最大价值。二是“顺位也有利于法院依法进行强制执行。抵押权优先顺位的确定，就确定了执行的先后顺位，而且确定了债务人可以获得分配的数额。《物权法》关于抵押权优先顺位的规定，可以方便法院在执行时根据一定的顺位来确定各个抵押权人优先受偿的数额”[3]。三是优先顺位的法律规定，能够提醒当事人注意其可能面临的风险。“抵押权最终能否实现，取决于优先受偿的顺位。”[4]确定抵押权顺位后，当事人可以根据其顺位确定其债权被担保的范围，从而准确估测其债权实现的风险。
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1.2 外国有关抵押权顺位制度的立法例
《日本民法典》第 373 条：“为担保数个债权，在同一不动产之上设定抵押权时，其抵押权的顺位以登记先后确定。”就该规定可以看出，日本民法典并未对抵押权顺位制度采顺位升进主义原则或者顺位固定主义原则做出明确的规定。日本的实务界和学术界普遍采用的是顺位升进主义，视顺位升进为抵押权诸原则之一。“1987 年，日本有学者就东京与大阪的企业设定抵押权的调查结果表明，有约 90.3%的被调查企业曾行使过后顺位抵押权，其中有 48.6%的被调查者设定后顺位抵押权的理由在于期待自己的抵押权日后能够升进。”[6]由此，日本民法学界许多学者指出顺位升进主义在融资中具有优势，但是，该项调查并没有显示发生先顺位抵押权消灭的比例和被调查者因先顺位抵押权消灭而成功升进的比例，也未显示被调查者因先顺位权的放弃、债权无效等原因而升进的比例。《法国民法典》第 2134 条规定：“债权人之间的抵押权顺位，不论该抵押权是法律上的、裁判上的还是契约上的，均应依法定方式在登记机关登记的时间先后确定。”由此可以看出法国民法采抵押权顺位升进主义。我国台湾地区的“民法”对此亦无明文规定，未明确采顺位升进主义或顺位固定主义原则，而在学术界多认可顺位升进主义原则，抵押权的登记亦采此原则，即先顺位抵押权消灭而未涂销登记时，后顺位抵押权人可申请涂销其在先顺位的抵押权的登记。
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2.抵押权顺位制度的经济分析.......8
2.1 引入经济分析的背景与目的........8
2.2 经济效率标准的选择.........9
2.3 经济效率视角下的抵押权顺位制度分析....12
3.我国的抵押权顺位制度选择前瞻.........22
3.1 当前我国抵押权顺位制度面临的问题.........22
3.2 抵押权顺位制度对于经济活动的影响........23
3.3 关于我国抵押权顺位制度的构想.....23

3.我国的抵押权顺位制度选择前瞻

3.1 当前我国抵押权顺位制度面临的问题
我国的《物权法》、《担保法》及《担保法解释》均未对抵押权顺位制度做出明确规定。有学者认为：“我国司法实践一般采用顺位升进，学理上的通说也持此种观点。但《物权法》对此并没有做出规定，大概认为这是不言自明的问题。”[18]本文并不认为这是不言自明的问题，当一项法律条文意思不明确时，应该通过不同的法律解释方法对其进行解释，从诸多解释中选取最接近立法主旨之解释，而不能任意揣测其意思。实践中采用顺位升进主义原则存在很多问题。比如如何有效地利用抵押权进行融资。由于我国在最初设计抵押权制度时并未像德国民法典和瑞士民法典那样，把抵押权分为流通性抵押权和保全性抵押权两种类型，以充分发挥抵押权的融资功能，而是笼统地规定了抵押权，未对其进行分类。这是我国立法者在立法之初未完全意识到抵押权的价值权能所导致的立法上的不足。在投融资日益高涨的经济环境下，需要通过抵押权来满足投融资的需要，而不应仅仅将抵押权的功能限定在保全债权方面。毕竟，我国已经实行改革开放三十余年，经济领域产生了巨大的变化，在市场经济的建立和完善过程中，各种经济主体对资金的需求已不像计划经济时期仅靠国家的计划调拨方式来解决，而是需要通过多种渠道把社会上的闲散于各个角落的资金加以聚拢。特别是中小企业与商业个体，其融资的渠道更加狭小，如何通过现有的不动产或动产资源最大限度地为自身的融资需求服务，不仅仅是摆在他们面前的难题，也是法律制度设计者们所面临的重大问题。

结语

抵押权制度在社会经济生活中具有重要作用，但我国《物权法》和《担保法》以及《担保法解释》均未对抵押权顺位问题做出明确规定。本文运用经济效率理论对抵押权顺位固定主义原则与顺位升进主义原则进行了比较分析，得出结论：采抵押权顺位固定主义原则更能在保障公平的基础上促进资本融通。当前我国法律实务多认可抵押权顺位升进主义原则，原因并不在于该原则存在可观的优越性，而是由于没有充分认识到抵押权顺位固定主义原则较顺位升进主义原则存在更大的优越性，更能够在保障公平的基础上促进抵押权的流通和资本的融通。在当前我国经济快速发展的语境下，民事法律制度的建构应顺应和服务于社会经济发展。对于如何将抵押权顺位固定主义原则与我国的抵押权制度相结合，需要进行更加深入的分析和研究，从而建构起真正适应我国经济社会发展的抵押权顺位制度，维护民事主体的权益，促进社会经济的发展。
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参考文献（略）