试论我国设立让与担保制度的可行性

发布时间：2016-05-17 06:25

第一章   让与担保概述

第一节   让与担保的概念及法律特征
关于让与担保的概念，史尚宽教授认为存在广义与狭义之分，广义的让与担保包含了买卖式和让与式两种形式。“买卖式让与担保是指以买卖形式转移标的物的权利以后，债权人并不保留请求债务人偿还债权的权利，只是赋予债务人偿还债务或支付标的物的相应价款取回其财产的权利。狭义的角度的让与担保就是指固有意义上的让与担保制度。”① 而狭义的让与担保又分为附条件、信托两类。对于信托类让与担保，梁彗星教授认为“系指设定人为了担保债务之履行，将其标的物的财产性权利让与给债权人，到期若债务人依法偿还债务，担保权人应将标的物返还予债务人，若债务人未按时偿还债务，债权人(担保权人)可以就标的物优先受偿的权利。”②谢在全教授认为信托类让与担保是指“债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿的非典型担保。”③实务界对让与担保研究较早的王闯先生认为，，信托类让与担保是指“为担保债权的实现，债务人或第三人将担保物的整体权利转移给债权人，但不转移对担保物的占有，在债权得以清偿时，债权人得就担保物的变价优先受偿的一种担保制度。”④日本学者四宫和夫则认为，让与担保是指“在通过转让可以作为担保标的物的财产权而达成的信用授受目的的制度中，授信者（债权人）具有请求返还融资资本的权利，在受信者（债务人）未能返还时，得就该标的物优先受偿的一种特殊的物的担保制度。”⑤“通说认为，附条件的让与担保指将标的物的所有权附条件地让与，债权人与债务人之间订立的是以债务的不履行为停止条件，或以债权的履行为解除条件，而将标的物所有权转移给债权人的物权合同。”⑥ 
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第二节   让与担保的历史沿革
让与担保起源于罗马法上的信托质。①古罗马曾出现过三种不同类型的担保方式，最初始的形态即为信托质，即交易中的债权人暂时取得担保物之所有权，视债权能否实现决定担保物所有权的归属。信托并非为担保而生，它的应用范围甚至可到夫权、继承等民事活动。当信托在债的关系中适用时，其与担保相结合就发展出了信托质，其表现形式是以担保为目的的所有权变动，如债权得以实现，则所有权回归至原权利人；如债权人的债权无法得到实现，担保标的物则可交债权人抵债或处置，如有剩余价款清偿债务后返还原权利人，另外，债务人还保留如果能将债务履行而请求债权人返还担保物的权利。但“担保物的占有并不因设定信托质法律关系而转移，债务人可以继续占有担保物并享有收益权，双方以租赁关系对这种占有进行约束。”①可见，虽然罗马法规定债权人处置担保物并实现债权后债务人有受领剩余价款的权利，是出于平衡双方利益的目的。但债权人不但在外观上享有担保物的所有权，还在外部关系上用租赁关系解释了债务人占有担保物的原因，因此若债权人私下对担保物进行处置必然会损害债务人的利益。故这种担保方式在社会经济发展上起过重要促进作用，但由于其存在明显缺陷，所以该制度逐渐发生变化以至到帝国时期该制度几乎不再使用。 随着时间的推移，“信托质发展成了占有质”②，即在交易关系中，担保人不转移物的所有权而将占有权交予债权人，并将该物作为担保。此时占有质已经具备了现代占有制度的形式要件——交付。质权成立以后，出质人将占有使用的权利让渡给质权人，其自身对质物的权利受到贬损，因此演变中又产生了抵押占有质。抵押占有质与现代抵押制度相似，出质人不转移占有和使用的权利，而是以创设担保性权利进行担保，但如债权人的债权不能实现时，抵押物的占有即应当转移至债权人。起初本制度允许担保物的流质，因此债权人可以抵押物抵债，后流质被禁止，债权人不能直接取得抵押物的所有权，就形成了晚近抵押制度雏形。信托质会被取代是因其对当事人权利保护不到位而被社会自然淘汰，同时新制度的出现又能弥补权利保护的缺失。可以看出，“现代意义上的担保物权制度中抵押、质押都是从让与担保演变而来。”③ 
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第二章   让与担保融入现行担保法律体系的可行性

让与担保制度源远流长。规定让与担保制度的国家具有相同特点——具有完备的担保法律体系。从中选取与我国立法情况相似的国家，观察该国的让与担保制度是否用来补充其传统担保物权的缺失，并且这种缺失情况是否我国同样存在，来讨论我国能否借鉴该国立法模式设立让与担保。如可引进，通过让与担保与现行担保法律体系中的各类担保物权的比较，论证其间是否互斥，进而得出让与担保与现行担保法律体系中其他担保物权并存的可行性结论。 

第一节   借鉴日本让与担保与典型担保物权的并存模式
德国未规定动产抵押，立法确定动产上仅可设定质押，但仅凭质押无法完全解决其动产担保问题，因此大量产生了以让渡所有权方式进行担保的现象。虽然德国的让与担保制度以判例的方式存在，但立法中仍有承认让与担保合法性的条款。①德国还使用《租税调整法》、《和议法》等单行法对让与担保的效力进行了确认。固然我们可以采取此种立法例来设立让与担保，但大量的既有制度比如动产抵押将被替代或转换其适用方式和范围。故与本节考量的让与担保与我国现行法律体系之关系没有比较、借鉴价值。 日本则既规定了动产抵押、质押，又以判例确认了动产让与担保，而我国也已规定了动产抵押，故下文以日本的担保物权体系与我国现行法律制度简要进行比较.
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第二节   让与担保与典型担保物权的并存关系
按照物权法对抵押的定义，是指“不转移担保物占有，为债权设定担保物权，当债务清偿不能或者发生约定情形时，债权人可以就该担保财产优先受偿的权利。”在不转移占有、担保债权实现的功能上，抵押与让与担保相似，但抵押与让与担保在以下两个方面存在区别：让与担保是否可通过登记解决公示问题，因没有确立让与担保制度所以也没有相应规定。可以参考的是梁彗星教授起草的民法典草案中关于让与担保一章的表述，他划分动产与不动产对公示原则分别建议了规制方法，其中不动产的公示与目前的抵押规定一致，以登记作为公示方法；动产则更复杂一些，采取多重公示方法，因为动产让与担保涉及无权处分、多次设定权利等问题，这也是物权法对动产抵押没有强制要求登记的原因。正因为动产让与担保的复杂性，梁彗星教授在草案中引用了我国台湾地区的做法，认为可以在动产上对让与担保进行“标志”，并在标志时视为让与担保成立。 至于财产性权利抵押的公示，物权法除正面列举的权利外，没有规定其他权利也可进行抵押。所以理论上物权法也没有确定财产性权利的公示方法。在设计让与担保制度时可以参照权利质押的做法，即区分权利适用不同规则，无法登记但有权利凭证的权利类型，可以凭证占有作为公示方法；对于股权等可进行登记的权利，以登记作为公示方法；对于既无法登记又没有权利凭证的，可采票据的背书交付等公示方法。这与抵押的规定也有区别。 
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第三章   让与担保制度设立的法律障碍排除 ...... 24 
第一节   让与担保的法律效力概述 ......... 24 
第二节   让与担保不违反禁止流质规定 .......... 27 
一、流质的概念 ........ 27 
二、让与担保不是“变相”流质 ......... 28 
第三节   让与担保不违背物权法定原则 .......... 31 
一、物权法定原则应当得到缓和 ....... 31 
二、适用物权法定原则不导致让与担保无效 ..... 32 
第四章   让与担保的可操作性及司法设立尝试 ........... 35 
第一节   判例确认非典型担保不违反物权法定、“变相”流质规定 ........... 35 
一、案例概述 ............ 35 
二、判例对非典型担保的确认和创新 ........ 37 
三、本案中的非典型担保是让与担保 ........ 38 
第二节   地方法院对让与担保制度的“设立”及清算流程设计 ...... 39 
一、“设立”让与担保、规定清算流程 ...... 39 
二、法院文件规范的流程具有可行性 ........ 40 
第三节   司法解释对让与担保设立的尝试 ...... 42 

第四章   让与担保的可操作性及司法设立尝试

通过让与担保融入担保法律体系的可行性和适法性的讨论，得出让与担保可与我国现行物权法及担保法体系共存并且与抵押权等典型担保物权相适应、相补充的结论。通过各国立法例可以看出让与担保的设立均以判例等司法活动完成，而我国的司法活动也对让与担保的设立有过积极尝试，说明了让与担保在我国的设立具备了可操作性。 

第一节   判例确认非典型担保不违反物权法定、“变相”流质规定

虽然判例在我国尚不具备立法意义，即便是最高院的判例其效力也不能与司法解释等同，但最高院 2011 年的一个判例可以视为一种创新。① 案件的基本情况是，某开发商与朱某签订了十四套商铺的“房屋买卖合同”，价款一千余万元，并于当天进行了合同备案登记。次日，开发商向朱某借款一千余万元，签订《借款协议》确认：为担保还款，开发商将前述十四套商铺为朱某做“抵押”，担保方式为“签订商铺买卖合同并登记备案、交付发票”，权利行使方式为“如能还款，合同、发票等手续退回开发商；如不能偿还，开发商将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”。开发商于当天出具了前日购房款的发票，之后朱某支付了款项。后因款项不能偿还，朱某以房屋买卖合同纠纷诉至法院，要求确认买卖合同有效并继续履行。开发商答辩称抵押未办理登记故不能生效；双方约定违反了禁止流押规定应属无效。故申请驳回朱某的诉讼请求。本案经过了四级法院的审理： 基层法院经审理认为，借款协议在后而买卖合同在前，所以借款协议是对买卖合同的补充，双方约定选择性抵债条款系为买卖合同设定的解除条件——如果还款了就解除买卖合同，反之则继续履行过户义务。但对被告抗辩的“流质”、抵押未登记没有过多论理。因此确认买卖合同有效，判令继续履行。开发商不服，持一审理由提出上诉。中级法院经审理，认为原判从说理到结果均无不当，维持了一审判决。 

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结   论

“在我国建立让与担保制度是否可行”一直是学界争议较大的问题。本文通过对让与担保制度的研究，得出以下结论： 
一、本文将让与担保界定为债务人或担保人为担保债务的清偿而将担保物的所有权或其他财产性权利转移至债权人，债权人于债权实现后将担保标的物返还于原所有权人，如债权不能实现则债权人可就担保物优先受偿的担保制度。并通过论述得出让与担保的物权属性及担保性质，及其具备非典型担保特征的结论。 
二、本文认为，让与担保的法律性质是担保物权，但它在可担保物范围、权利公示方法、债权实现方式上不同于抵押等传统担保物权，故属于非典型担保物权。 
三、本文认为，让与担保作为非典型担保物权，与传统担保物权在我国不但可以并存，不动产让与担保还可纠正现行按揭购房关系使用抵押法律规范调整的法律制度选择上的错误，另外动产让与担保对动产抵押存在的适用范围、公示方法缺陷有补充功能。因此让与担保从其功能角度上讲值得设立并具备融入现行担保法律体系的可行性。 
四、本文认为让与担保不违反强制性法律规定。学界认为让与担保制度因违法而不可设立的主要立论依据，是让与担保违背物权法定原则中禁止创设物权种类和物权内容的规定，还违反了物权法关于禁止债权人、债务人在债务届期以前约定以担保物抵偿债务的强制性规定。而通过分别论述，本文证明了让与担保并不违反这两项强制性规定，通过以上论述得出了让与担保制度的设立具备符合现行法律规定的可行性。  
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参考文献(略)

本文编号：45911