论民事诉讼中消极事实的证明

发布时间：2016-05-17 06:29

引  言

截至目前,我国大陆地区研究民事诉讼中消极事实的证明之专文可谓屈指可数，笔者 2015 年 7 月 25 日在中国知网以“消极事实”为篇名进行检索，仅检索到 8 篇文章，①其中，李秀芬的硕士学位论文是对其先前发表的两篇相关论文的整合，则关于本文主题的专文只有 6 篇。同日，笔者在被誉为“台湾优质学术的活水源头”的月旦知识库（大陆地区专用）做同样的检索，所获更少，仅有 2 篇文章，即姜世明的《消极事实之举证责任分配》和吕太郎的《消极确认之诉与消极事实之举证责任——依特别要件分类说之观点》，以上是从宏观角度即从我国相关专文的数量看民事诉讼中消极事实证明的研究现状。再从微观角度即从消极事实证明的研究内容上看，则不难发现无论是我国大陆地区还是台湾地区的研究多集中于典型个案研究，诸如不当得利中“无法律上的原因”的证明、商业秘密构成要件之“不为公众所知悉”的证明，等等。至于其他关于民事诉讼中消极事实证明的论述则多散见于对客观证明责任分配理论之“消极事实说”的介绍中。 概观现有文献可知消极事实证明的研究重点在于消极事实的界定、消极事实证明的必要性和意义、消极事实的可证性和证明方式以及消极事实的证明责任四个方面，研究焦点则集中在消极事实的证明方式和证明责任两个方面。细观现有研究成果，则存在如下问题：其一，相关专文少，研究的广度和深度有限；其二，个案研究居多，普适性欠缺；其三，偏重学理研究，与司法实践结合少。再观司法实践，则发现消极事实的证明存在着极大的混乱：笔者 2015 年 7 月 26 日在北大法宝司法案例一栏对全文中包含“消极事实”的案例进行精确搜索，结果有 438个，除去 8 个行政案例，尚余 430 个民事及知识产权案例，②笔者通过对这些案例的具体分析，发现司法实践中对哪些事实是消极事实、消极事实是否可证抑或只是存在证明困难、消极事实该如何证明即可视为完成了证明任务、主张消极事实方是否无需负证明责任等问题存在相当程度的混乱。
由上可知，理论界和司法界对消极事实证明的研究均存在着现实急切的必要和需求，有鉴于此，笔者接下来将综合运用文献分析法、比较法研究法、历史研究法、案例分析法（例解法）、法经济学研究法、类型化分析法以及比对研究法等研究方法，在对消极事实的界定、消极事实证明的必要性及意义、消极事实的可证性和证明方式以及消极事实的证明责任展开全方位分析的基础上，重点研究消极事实的界定、证明方法及证明责任三个方面。 相较于前人之述,本文在内容上将更加精细化,方法上更加多样化，尤其是将结合真实案例做更多的实证研究。详言之如下：在界定消极事实时不单从理论上对其展开分析，还将结合真实案例将理论界和司法界的观点进行化归；也不仅就消极事实论消极事实，还将通过其与周边概念进行比对研究进一步划清消极事实的外部边界。在探索消极事实证明的必要性和意义时，将结合现行法之规定和司法实践中的特定情形展开深入研究。在探究消极事实的可证性和证明方式时，采取理论结合实践的方法，将消极事实类型化后再细究其各自对应的证明方式，以增强证明方式的实操性。在分析消极事实的客观证明责任的分配时，将分别从学理上和立法上总结出消极事实客观证明责任分配的具体操作步骤，并对二者进行比对分析，找出二者的差异并分析其原因；此外，鉴于 2015 年《民诉解释》已经生效，在本部分结尾还将在该解释的基础上对实践中若干典型案例进行评析，一则检验理论，二来解决问题。在研究消极事实主观证明责任的减轻时，将从消极事实主观证明责任减轻的缘由、理论依据、方法三方面全面论证，在论证其理论依据时将运用成本-收益分析法寻求法经济学上的支撑，在研究其方法时将从双方当事人角度作类型化分析，并结合真实案例进行演练。除了上述内容上的精细化以及方法上的多样化之外，笔者将适时适当地利用图表对研究结论进行演示，以使结论更显直观。 
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第一章   消极事实的界定

本文要论述的问题是民事诉讼中消极事实的证明，鉴于证明的对象是消极事实，毋庸置疑的是需要在展开其他分析之前界定何为消极事实。 有学者认为消极事实的概念源自于罗马法中关于证明责任分配的理论，①详言之即罗马法中对证明责任的分配存在两大原则，其中第二原则便是“事物的性质上不要求否定者承担证明责任”，换言之亦即“为主张之人有证明义务，为否定之无之”②从字面上看，上述原则中虽然没有出现“消极事实”这一字眼，但有学者认为这一原则实际上是在强调主张积极性（肯定）事实的当事人负证明责任，主张消极性（否定）事实的当事人无须对该事实负证明责任，上述在“性质上”具有“否定”因素的事实已然具备了“消极事实”的基本含义。③上述观点是对消极事实这一概念缘起的探寻，即消极事实是从罗马法关于证明责任分配第二原则中析出来的，但消极事实究竟该如何界定还远未明确。接下来笔者将分四步尝试剖析消极事实这一概念：首先分析理论界关于消极事实概念的论述，其次考察司法界在实践中对消极事实的定位，再就理论界和司法界对消极事实的界定进行整合化归，最后厘清消极事实与几个周边概念之间的关系，通过以上分析步骤将消极事实这一混沌的概念逐次清刷出来。 

一、理论界的定义
消极事实的定义在理论界尚缺乏共识，相关的论述也不多，笔者在查阅相关文献之后，对理论界关于消极事实定义的内容做出梳理如下：我国台湾地区学者姜世明在研究了德国、瑞士两国的关于消极事实的文献后指出：有论者认为消极事实“非系事实，，而乃事实判断（评价）为消极者”，④该观点认为消极事实是评价范畴的事实；亦有论者认为消极事实是指“被消极事实评价之事实”或“不存在之事实与不符合某价值判断之事实”；①这里显然认为消极事实不仅包括价值判断范畴的事实，还包括“不存在之事实”。但遗憾的是，通观姜教授之全文也始终没能见其对消极事实做出一个明确的定义，而只是给出了一种假设“若认为消极事实之定义乃为某事实不存在或具有反价值预设之事实评价”②。然而，虽然姜教授没有就消极事实给出一个明确的定义，但其假设的定义却给我们提供了一个较为明确的思路，即从事实层面和评价（价值）层面对消极事实进行定义。因此有人对此加以借鉴，提出了狭义和广义层面的消极事实，所谓狭义上理解的消极事实即“不存在之事实”；所谓广义上理解的消极事实即“不符合法律上价值判断（评价）之事实”。③我国大陆地区的学者多将消极事实仅限定在事实的层面，例如毕玉谦教授认为消极事实“注重的是一种静态而未然的事实??并未涉及特定的主体、时间、地点、环境等必要因素而成为一种未曾发生的事实”。④  
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（二）从经验方面定义
所谓从经验方面定义消极事实即从人的感知出发来定义，利用感知定义消极事实的典型例子是罗森贝克在其著作《证明责任论》中论及“否定的证明”时提出的“未发生（Nichtgeschehen）??只是从中推导出，觉察出某个事情，但若在事实（不）存在⑤的情况下是不可能觉察到的，或者未觉察到某个事情，但若在事实存在的情况下是可以觉察到的”，从这里可以看出，罗森贝克认为否定⑥是指未发生的事情，并且这种未发生的事实从经验角度来说是不可能被察觉到的。也有学者从哲学、物理、数学等学科的角度提出了理解消极事实的独特路径：她认为从哲学角度来看，首先消极事实是一种存在，而不是非存在（non-existence）,它是非物质化的，但却又是客观存在的；从数学角度来分析，消极事实构成了积极事实的补集；从物理时空角度来理解，如果说积极事实是在四维坐标系上的一个连续确定的曲线，则消极事实就是该曲线之外的部分。① 以上现有关于消极事实文献的作者分别从事实与价值的层面、经验方面、多学科角度阐释了他们对消极事实定义的看法。不难发现，从上述三种途径开展的对消极事实的定义在内容上有交叉亦各有差异，交叉方面体现在：从事实和价值层面出发的定义和从经验方面出发的定义均认为消极事实至少包含“不存在的事实”，以上两种定义途径与多学科角度的定义表面上看没有交叉，因为前二者均认为消极事实是“不存在”的事实，后者认为消极事实并非不存在，而是一种存在状态为“无”（exist nothing），但笔者认为“不存在”与“存在状态为‘无’”更多的是一种表述或者理解上的差异，其实质都是一样的，即消极事实是未发生的事实，且这种未发生的状态一直持续到该事实成为证明对象的基准之时。而从上述三种途径开展的对消极事实的定义在内容上差异体现在：消极事实是否包含价值（评价）层面的消极事实。 
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第三章  消极事实的可证性及证明方式 .... 22 
一、消极事实的可证性 .... 22 
二、消极事实的证明方式 ...... 23 
三、我国司法实践的相关观点 .... 29 
（一）关于消极事实的可证性 ........ 29 
（二）关于消极事实的证明方式 .... 30 
四、本章小结 ........ 31 
第四章  消极事实的客观证明责任分配 .... 32
一、消极事实客观证明责任分配的学理分析 .... 32 
（一）两种相关学说 ...... 32 
（二）两种学说于消极事实客观证明责任分配之适用 .... 35 
（三）本节小结 ........ 40 
二、消极事实客观证明责任分配的实证分析 .... 40 
（一）我国现行法中客观证明责任的分配规则 .... 40 
（二）我国现行法下的消极事实客观证明责任分配 ........ 41 
（三）基于新《民诉解释》的若干案例评析 ........ 42 
三、本章小结——兼评上述学理分析与实证分析之结果差异 ...... 46 
第五章  消极事实的主观证明责任减轻 .... 48 
一、消极事实主观证明责任减弱之缘由——证明困难 ...... 48 
（一）无痕性 ...... 49 
（二）开放性 ...... 49 
二、消极事实主观证明责任减轻之理论依据 .... 50 
（一）实质正义 ........ 50 
（二）当事人平等 .... 51 
（三）诚实信用原则 ...... 51 
（四）诉讼效益 ........ 52 
三、消极事实主观证明责任减轻之方法 ...... 53 
（一）减轻本证方主观证明责任的方法 .... 53 
（二）加重反证方主观证明责任的方法 .... 56 
四、本章小结 ........ 58 

第五章  消极事实的主观证明责任减轻

虽然消极事实不具有可证性的说法已成为过去式，但有一点尚为大家所公认，即消极事实的证明往往是比较困难的。而在我国现行法下，仅“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时”，举证困难方被视为证明责任分配之考量因素之一，其余时候举证困难在分配证明责任时的影响力是被立法所“隔离”的，至少在客观证明责任分配领域是这样的，因此消极事实的证明困难亦难逃此运。如前所述，消极事实的证明困难有可能是立法者为实现某种立法趣旨而进行的价值预设，果真如此则无视消极事实的证明困难是正当的。但可以肯定的是，并非所有情形下对于消极事实证明均有此立法趣旨之价值预设，有鉴于此，姜世明教授一针见血地指出“惟若认为消极事实可为举证责任对象，则对于举证人之证明困难，并不能视而不见”。①然而，由于客观证明责任的分配已由法律所规制，因而所谓证明责任之减轻的作用场域只能是主观证明责任领域。普维庭将主观证明责任一分为二，即主观抽象、主观具体之证明责任，前者之本质乃自当事人视角看客观证明责任，其起作用的空间十分有限，即在证明活动刚开始时对何方先行举证起到或然②的影响或指导作用；后者是指“在具体的诉讼中，法官对于事实已获得一定的事实信息，这时应当由谁提供证据证明，尤其是提供反证的问题”，其属法官之评价范畴，贯穿于证明活动的始终。③以上概言之即明确接下来将要讨论的消极事实的主观证明责任减轻是有前提的，即该消极事实的客观证明责任是恒定的。

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结  论

消极事实是指没有发生或者不存在的事实以及不符合法律评价的事实；消极事实与消极要件之间是交叉关系，即有的消极事实是消极要件，有的则不是；消极事实与消极确认之诉之间是或然的因果关系，即有的消极事实会构成消极确认之诉的原因事实；消极事实与主张消极事实之间是待证事实与主张事实的关系，即后者可能通过实体法与程序法的筛选转化为前者；消极表述的事实与消极事实之间也是交叉关系，即有的消极表述的事实是消极事实，有的则不是。 鉴于消极事实要件和消极事实证明分配规则的普遍存在以及司法实践中某些情形下的特定需求，消极事实的证明兼具“硬性”和“软化”的必要性。此外，消极事实的证明也兼具实体法和程序法上的意义：实体法上，立法者可利用消极事实的证明困难实现某种立法趣旨；程序法上，使公平、方便等因素被纳入消极事实证明责任分配的考量中从而使事实认定结果更加趋近实质正义；再者，消极事实证明责任分配规则还能增强当事人的证据收集保全意识，促使其对自己行为进行预先管控，降低其行为的负外部性。 消极事实是可证的。描述性消极事实均可被直接或间接地证明，直接证明主要是借助电子录像、DNA 技术及权威数据库等科技成果开展；间接证明便是通过累进式证明法、回溯性证明法、数理间接证明法等方法进行；而对于评价性消极事实，由于其虽为主要事实却并非客观上的事实，因而只能通过支撑其的“具体事实群”加以间接证明。  
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参考文献(略)

本文编号：45934