借贷型受贿犯罪研究

导 言

一、问题的提出
贿赂犯罪一直是刑法规制的重点。在改革开放之后，我国政府官员的受贿行为愈演愈烈，为了遏制住这种行为，党和国家不断昭示反腐败的决心，将反腐败提升到执政兴国乃至生死存亡的政治高度。例如最近召开的十八届四中全会在其公报中指出：要加快推进反腐败国家立法，完善惩治和预防腐败体系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效机制，坚决遏制和预防腐败现象，完善惩治贪污贿赂犯罪的法律制度，把贿赂犯罪对象由财物扩大为财物和其他财产性利益。另外每一年最高检的工作报告当中也有如何加强反腐倡廉建设的意见。由此可知反腐一直是国家重点关注的问题，但实际上每年仍然有相当多的贿赂犯罪者落入法网，贿赂犯罪尤其是受贿犯罪的发案率仍然居高不下，“前腐后继”并不是笑谈，贿赂犯罪的涉案数额一次又一次地刷新纪录。 我国古代刑法《唐律》中规定有“贷所监临财物罪”，将监临官借贷辖区内百姓财物的行为规定为受贿犯罪的一种形式。现代一些国家也立法禁止公务员向有公务关联的人借款，例如，根据新加坡为规范公务员而制定的“行为与纪律”准则，“公务员不得向任何受其职务管辖或与其有公务关联的人借贷金钱，或使自己承担债务”。我国现行刑法并没有禁止国家工作人员的借贷行为，在 2007年出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中也并没有对这种形式进行规制。因此在司法实务中，行贿受贿双方经常以借款关系来掩盖行贿，受贿人并不直接要求对方将钱给自己，而是“随口”提出自己想买东西缺钱或者想进行投资但是没钱；而行贿人为了达到行贿目的，经常将钱给予受贿人，名其曰“借”，让受贿人有钱的时候再还，甚至双方还出具书面的借款协议（借条）。在具体案件的审理中，这类行为是正常的借贷还是“形借实贿”常成为其性质认定的争议焦点所在，也是现阶段亟需破解的理论难题。 
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二、研究价值及意义
自建国以来，受贿犯罪的规制和惩处历来是刑事立法的重点。至 2009 年《刑法修正案（七）》增设利用影响力受贿为止，我国受贿犯罪在立法上由无到有，罪名数量由少到多，受贿犯罪法网由疏到密，形成了比较完整的罪名体系。但是有关以借贷方式进行受贿的法律规范还比较欠缺，目前对于这方面有专门规定的法律文件只有 2003 年 11 月 23 日最高人民法院发布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）。《纪要》中规定国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，还应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由（2）款项的去向（3）双方平时关系如何、有无经济往来（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益（5）借款后是否有归还的意思表示及行为（6）是否有归还的能力（7）未归还的原因等等。 但这也仅仅只是对受贿人向请托人借钱进行了一定的规定，有关贷款方面的法律规定目前还处于空白状态，而且在实务中对《纪要》的适用也是参差不齐，无法统一标准。最主要的原因就是若要适用《纪要》则需要对行为人的犯罪事实进行推定，但是在实践中很难获取行为人的真实口供，只能通过其他基础事实，即众所周知的一些事实或者自然规律等进行严格的推定。3《纪要》中规定的因素可以算作一些基础事实，但是这些基础事实是否必须全部具备？若其中有一些基础事实与其他基础事实相矛盾，是否可以依据定罪的基础事实来进行推理？
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第一章  借入型受贿行为的认定

本文将从借入型和贷出型受贿这两种行为方式来具体介绍借贷型贿赂，重点探讨该受贿类型与民事借贷的区别以及数额认定问题。 借入型受贿指的是受贿方利用职务便利，通过口头约定或者出具借条的方式，以“借款”为名从行贿方取得财物，为行贿人谋取利益。由于涉及到正常民事借款行为与受贿的区分，所以在认定行为性质时需要特别谨慎。  


第一节  民事借款与受贿的界限
由于《纪要》特意针对国家工作人员以借为名的受贿行为做出了规定，因此在实务过程中对于借入型受贿基本都是按照该规定来加以认定。笔者将根据《纪要》的规定，从以下几个方面来介绍如何具体判断是受贿还是借款。一般来说，借条是债权债务关系的凭证，也就是平常所说的书面借款手续，上面往往会有比较详细的信息，例如借款金额，利息，归还时间等等。在正常的自然人借贷中，一般都会出具借条，如果双方关系比较密切，口头即可约定关于借贷的相关信息，此举在民法上也是得到承认的。 但在刑法上，如果在受贿案件中，行贿和受贿嫌疑人一致表示某笔款项是借款，此时如果并没有借条，是否就表明他们一定是受贿？如果他们有借款手续，是否就表明一定属于民间借贷？有学者认为借款还是受贿，必须综合全案案情来进行判断。毕竟，如果行贿、受贿双方签订有借款手续，而行贿、受贿双方多属于相互利用，一旦其利用关系结束，该借款手续对于受贿方来说就是“紧箍咒”。4这里该学者承认了借款手续的有效性，推定他们是存在借款关系的。笔者认为，借款手续虽然能够成为证明双方借款关系很重要的一个基础事实，但是并不能成为决定性事实。在司法实务中，受贿双方为了规避法律的制裁，往往会在事先或者事后签订借款协议，也就是出具借条，，这只是一种掩盖手段。在大部分案例当中，为了共同的利益，贿赂双方都会咬定这是借款，如果此时按照该学者的说法，根据无罪推定原则认为该借款协议有效，只对受贿方进行违纪处理，难免会导致以借贷为名的受贿泛滥，使其能轻而易举地逃避法网。 从 2003 年《纪要》中可以看出，书面借款手续并不是证明是否存有借贷关系的唯一证据，对此需要结合多种因素进行综合性地实质判断。因此，借条对于受贿罪的定性并不产生实质性的影响，希望通过出具借条来逃避法律的制裁是行不通的。 
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第二节  借入型受贿犯罪数额的认定
根据我国刑法的规定，受贿数额是受贿罪惩罚体系建立的主要标准，它既决定了受贿的罪与非罪，又是法官衡量刑罚的主要依据。因此，在受贿犯罪中犯罪数额的计算有着重要意义。具体到借入型受贿而言，犯罪数额的计算看似有着比较明确的标准，即根据行为人具体“借入”的钱款来认定犯罪数额，但实际上还是有一些特殊情况需要进行具体分析，从而确定犯罪数额。在以借为名的受贿犯罪当中，行为人由于并没有实际借款需要，因此“借”到的钱或存在银行获取低风险投资收益，或进行风险投资，或存放在家中。有学者认为应当区分请托人、受托人的主观故意来分别计算犯罪数额：若借款用来获取低风险投资收益，例如存款获息、购买国债，则按照存款利率计算获利数额；若借款用来进行风险投资，例如股票、基金、期货等，则可按照贷款基准利率计算出的贷款利息来计算犯罪数额；以借为名索要或收受的，将借贷全额计入犯罪数额。1笔者并不认同该观点，犯罪数额认定的基本原则当中有一个行为时原则，指受贿所得的数额应以行为人实际索取或收受财物行为时为基准日对该财物的价值予以计算认定。在行为人实施受贿之时，其受贿故意针对的是借款，即如何通过自己的职务行为获得财物达成权钱交易，在拿到钱款的时候就已经构成了受贿罪既遂。至于行为人拿到钱款之后怎么用，是进行投资还是存款收息，属于个人行为，在 03 年的《纪要》当中也仅仅将事后行为当做判断行为人是否有受贿故意的一个要素，并不能当做受贿数额，否则有扩大归罪范围的趋势，与宽严相济的刑事政策不符。 
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第三章 借贷型受贿的既遂标准 .... 26 
第一节 借入型受贿的既遂标准 ...... 26 
一、索取“借款”方式的既遂标准 ........... 27 
二、接受“借款”方式的既遂标准 ........... 28 
第二节 贷出型受贿的既遂标准 ...... 29 
一、一般贷款收息的既遂标准 .......... 29 
二、约定数额与实际获得数额不一致的既遂标准 ...... 30

第三章  借贷型受贿的既遂标准

对于受贿犯罪中是否有未完成形态这一问题，理论界存在两种不同的观点。 肯定说认为受贿犯罪存在未完成形态，即未遂。应当以受贿人是否实际取得贿赂作为区分受贿罪既遂与未遂的标准。36 区分说认为受贿罪有无未完成形态不能一概而论。由于受贿罪是数额犯，其中又分为数额基本犯和数额加重犯，对此应该分情况讨论。对于数额基本犯，即犯罪数额为 5000 块以下的受贿犯罪，不存在未遂形态，只作一般违法行为处理。理由在于数额犯也属于结果犯，与一般的结果犯不同的是，该数额是对结果的限制，即使财产已经被他人占有，若没有达到数额要求，也不能作为犯罪处理。37对于数额加重犯而言，则具有未遂形态，即使是数次行为未遂也要累计计算，这其中还包括单次未达到构成犯罪程度的行为。38 笔者赞同肯定说，理由有以下几点：一是我国刑法关于未遂的规定源于总则，该规定普遍适用于刑法分则，而且犯罪未遂的标准也十分明确。受贿犯罪也不例外，只要符合刑法关于犯罪未遂规定的，就应当认定为受贿犯罪的未遂。二是受贿犯罪虽然存在数额基本犯，但并非数额未达到 5000 块就不构成受贿犯罪。如果行为人获得了请托人支付 5000 元的承诺，在利用职权帮助他人获得利益之后，并未拿到 5000 元就案发了，此时行为人完全符合权钱交易的要素，侵犯了国家工作人员职务行为的不可出卖性，构成受贿罪未遂。只不过由于在宽严相济的刑事政策下，处罚该行为的必要性不大，可以作为一般违纪行为处理，没有必要追究刑事责任。但如果该职务行为严重侵犯了国家、社会的财产安全，造成重大损失的，则完全可以依照受贿罪的未遂处理。 因此，下文将从肯定说的角度出发，就借入型和贷出型两种行为方式来探讨两者的既遂标准。  
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结  语

司法实务中国家工作人员的受贿方式层出不穷，借贷型受贿的情形也越来越多地出现在人们的视野之中，究其原因无非是有着合法民间借贷的外衣。虽然最高院在 2003 年颁布了《纪要》，但《纪要》仅对借款进行了规定，并无贷款收息的认定标准。再加上《纪要》本身的法律地位“有实无名”，所以司法实务中对借贷型受贿的认定仍存在较大困难。尽管 2007 年《意见》针对新类型的受贿方式进行了列举式的规定，然而令人遗憾的是其中并未包含借贷型受贿这种方式。法律规定的缺乏使得犯罪分子有了可乘之机。 在本文中，笔者从借入型受贿和贷出型受贿这两方面来分别论述这两种受贿方式的认定标准以及金额计算方式。虽然《纪要》仅对借入型受贿的认定进行了规定，但依然可以根据《纪要》中的相关规定，在重点把握贷款利息这一因素的基础上对贷出型受贿进行认定。另外基于贷款付息的独特方式，贷出型受贿在数额认定方面也存在与一般受贿不同之处。最后笔者亦从借入型受贿和贷出型受贿这两方面详细论述了借贷型受贿的既遂标准，在此基础上提出自己针对如何认定贷出型受贿既遂标准这一问题的意见。 目前理论界有关借贷型受贿的研究成果还比较少，笔者希望能够通过这篇拙文表达自己对该类受贿犯罪的一些见解，以期为今后处理相关犯罪提供思路和建议。希望这篇文章的观点在今后可以得到大家的批评指正，也为推动这种新型受贿的研究起到微薄之力。
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参考文献(略)