融资融券担保机制定性分析

导    言

一、 问题的提出
融资融券交易作为资本市场的创新，虽然在我国正式施行不过五年，但以其独特的杠杆效应，吸引着越来越多的投资者。截至完稿日，共有 897 支股票参与融资融券交易，涉及资金上万亿元。1融资融券担保机制对融资融券交易这一信用交易的整体运行起着不可替代的支撑地位。然而，理论界和实务界对融资融券交易中所涉及的法律关系，尤其是融资融券担保机制的定性问题众说纷纭，难有定论。  
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二、 研究的背景和意义
我国融资融券立法将融资融券担保品定性为信托财产造成与信托、担保法律体系相矛盾，因而引发融资融券担保机制定性争议。融资融券担保机制定性不清阻碍了融资融券交易后续进一步地发展。本文通过不同视角，试图理清融资融券法律关系层次，明晰融资融券担保机制实质。从而对我国融资融券担保理论、实践乃至融资融券交易产生裨益。  
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三、 文献综述 
我国融资融券担保机制运行中的主要问题为现行的融资融券担保机制构建尤其是将融资融券担保物定性为信托财产等所引发的融资融券担保法律构造与我国信托、担保法律体系相矛盾问题。具体来说： 与信托法律体系的矛盾主要体现在：证券公司违背分业经营、分业管理原则而缺乏资质；违背信托原理而造成担保关系扭曲。具体来说“证券公司没有履行受托人直接、亲自管理的义务”、“有违信托财产独立性原则”等。 与担保法律体系的矛盾主要表现在：融资融券担保机制在我国担保法律体系地位不明。若将融资融券担保机制定性为让与担保，则因上位法的缺位而有违物权法定主义。而其是否符合质权或抵押权的构成又存在争议。若将融资融券担保品的所有权归属于证券公司又造成证券公司作为债权人以自身的财产为自己提供担保的悖论。并且现有担保物权体系对于证券公司转融通等权限未能提供合理的解释。融资融券担保机制本身亦不符合一般担保中担保物特定、公示的要求等。 关于融资融券担保法律机制定性问题，法学理论界对此问题的态度可分为两大方向。大部分学者基于大陆法系遵循严密逻辑体系的传统，试图在现有担保物权类型中寻求与融资融券担保机制相匹配的法律制度。此类学者的对融资融券担保机制定性问题的观点进一步区分为信托说、让与担保说、质权说和抵押说。另一部分学者另辟蹊径，提出不拘泥于概念法学的约束，从融资融券担保机制本身出发提出功能主义思路。 
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第一章我国融资融券担保机制定性困境

第一节 我国融资融券交易的法律规范分析
《证券公司融资融券业务管理办法》（以下简称《管理办法》）第 2 条对融资融券交易内涵表述为：“证券公司向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。”融资融券交易按标的不同可分为融资交易和融券交易。通俗的讲，融资交易就是借钱买股票；融券交易就是借入股票卖出。融资融券交易的开放意味着市场由单向交易转变为双向交易。投资者预计股票会上涨时，进行融资交易——借入资金低价买入股票，未来高价卖出归还资金。投资者预计股票会下跌时，进行融券交易——借入股票高价卖出，未来低价买入归还股票。双向交易使利好消息和利坏消息都可以及时地反映到市场行情中，有利于稳定市场。融资融券交易连接证券市场和资金市场，促进了资金双向流通。融资融券交易的杠杆作用虽放大了风险，但亦可放大收益。融资融券是成熟的证券市场中的重要资金融通机制。随着我国的证券市场日益发展成熟，2005 年 10 月 27 日《证券法》修订第四十二条：授权国务院规定证券交易的方式，为融资融券交易方式预留了空间。第一百四十二条对融资融券首次提出了原则性的规定12。国务院于 2008 年 4 月 23日出台的《证券公司监督管理条例》（以下简称《管理条例》）。第四章第五节对融资融券业务进行了相对详尽的规定，包括融资融券的定义、证券公司的经营资质、融资融券合同、账户管理等业务规则。《管理条例》明确规定了融资融券担保中的保证金的交纳和担保物价值与其债务的比例等问题。证监会 2011 年 10 月修订的《管理办法》对我国的融资融券担保机制做出了具体的规定。上海证券交易所和深圳证券交易所也分别针对融资融券业务制定相应的实施细则。
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第二节 我国融资融券担保机制账户设置及操作流程 
始于上世纪的证券无纸化相对于传统的纸质化证券，在证券权利、权属确认和流转上具有不同的内涵。在全新的证券无纸化时代，证券权利通过数据电文的记录体现；证券的持有和处分通过操作证券账户实现；证券权利的确认需要第三方的证明。不同于纸质证券可通过事实上占有的方式直接持有证券。投资者对证券的占有、使用和收益需借助于中央登记存管机构或中介结构的计算机系统中的证券账户的相应操作进行。乃至发展出层层持有机制，即在发行人或中央登记结算机构与实际投资人之间存在中介机构，作为名义上证券的持有人。不论证券登记在名义持有人或真正投资人名下，无纸化证券登记持有将造成证券持有人显名化。有名证券、无名证券的区分不再具有意义，记名证券背书转让也不可能存在。我国已全面实行证券无纸化，作为融资融券担保品的证券的占有、使用、收益和处分都通过支配相关证券账户进行。因此，账户设置对于探讨融资融券担保机制定性问题至关重要。
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第三章  解决我国融资融券担保机制定性之争的建议 ........... 21
第一节 融资融券法律关系分析 ......... 21
一、 信托法律关系说 ........21
二、 融资融券法律关系说 ........22
第二节 融资融券担保机制分析 ......... 22
一、 融资融券担保的特殊性 ............22
二、 融资融券担保品范围的可确定 ......23
第三节 融资融券担保机制定性 ......... 24
第四节 对融资融券担保机制定性所涉及其他学说的思考 ...... 26
一、 让与担保与动产抵押功能的同一性 .....26
二、 融资融券担保机制路径选择...........27

第三章 解决我国融资融券担保机制定性之争的建议

第一节 融资融券法律关系分析
我国理论界对于融资融券交易的法律关系分析基本分为两大类，信托法律关系和由委托、借贷和担保法律关系组成的独特的融资融券法律关系。理清融资融券交易的法律关系是分析融资融券担保机制定性问题的前提。笔者认为不论哪种模式都不与我国融资融券担保机制相契合。以最具有代表性的模式一为例。首先，从字面上看该融资融券担保机制的表述不仅涉及融资融券担保机制，更反映了整个融资融券交易中所涉及的法律关系。本质上反映将融资融券交易与融资融券担保机制混为一谈。其次，如前文所述其与我国信托原理相抵触。受托人一般是不作为受益人的。委托人和受托人同时作为受托人使受托人难以不失偏颇的维护委托人的利益。因此，现有将融资融券担保法律定性为信托法律关系是不具有说服力。 
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结语

融资融券交易虽然在我国正式实施才五年，但其已发展出颇为可观的规模，促进了证券市场和货币市场的资金的流动性。融资融券交易通过双向的方式及时反馈市场信息，有利于投资人把握行情，降低投资风险。融资融券担保机制对于保障融资融券所生债权的实现和抑制杠杆效应所生的投机行为具有积极的意义，支撑整个融资融券体系的运行。然而我国的理论界和实务界存在对于融资融券乃至融资融券担保法律关系定位不清，争议不断的问题。这些争议主要体现在：是否将信托引入融资融券法律关系或融资融券担保机制中；融资融券担保机制的定性为让与担保、质权或抵押权；是否将现实主义引入我国的经济立法。 本文围绕融资融券担保机制定性问题，首先通过分析了我国现行的融资融券担保法律规范发现问题——我国法律规范存在对于融资融券法律关系认识不清，对于融资融券担保机制定位有误从而导致与信托、担保法律体系相矛盾的问题。其次，，通过辨析各家学说，结合我国特殊的担保法律体系，提出我国的融资融券担保机制应定性为抵押权。再次，介绍、分析美国独特的深受现实主义法学影响的担保体系，从而提出解决我国融资融券担保机制乃至其他新型经济制度定性的思路。最后，笔者认为我国的融资融券法律关系因其极其特殊的制度设计，可定性为独立的法律关系。分为委托、借贷和担保三个层次。以特别法的方式明确融资融券担保性质上为抵押权较为适宜。
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参考文献(略)