破产程序中特定化货币取回权研究

引     言

破产取回权的标的一般为特定的物，这种属性的标的物一方面符合物权返还的各种属性，一方面也便于进行区分和辨认。而在破产衍生诉讼审理过程中，申请对特定化的货币行使取回权的现象也频频出现。例如下面对押金要求行使取回权的案例： S 公司与 Y 公司授权的物业服务商 G 公司签订为期三年的房屋租赁合同，租赁 Y 公司名下埃力生国际大厦若干区域。Y 公司委托 G 公司向 S 公司收取租赁押金及物业管理费押金共计 87735 元作为合同履行担保。其中，双方在租赁合同中约定“押金在租赁期间内不能转作租金或其他费用”。在租赁完毕后，S公司在 6 月依法办理退租手续，但 Y 公司未依约返还 S 公司租赁押金及物业管理费押金。同年 8 月，上海黄浦区法院裁定受理了某银行上海分行对 Y 公司的破产申请，Y 公司进入破产清算程序。清算过程中，S 公司认为其存放于 Y 公司处的租赁押金及物业管理费押金不属于 Y 公司财产，S 公司依法享有取回权，故诉至法院，请求取回存放于 Y 公司处的押金 873735 元。在清算中发现，G公司收取租金押金和物业押金后已全部转交 Y 公司，Y 公司并未设立专户存放押金，资金进入帐户后与其他银行存款混同，帐目中则以“G 公司应付款”列项。Y 公司破产清算案件立案当日，Y 公司帐上货币资金仅存 4486.62 元。1  以上案例即为在破产程序中要求对货币行使取回权的一种情况。该案例的特殊性主要在于 S 公司要求行使取回权的标的为资金货币，这与通常意义的特定物取回权存在差别。那么对何种财产可以行使取回权？对货币行使取回权特殊性在哪里？货币作为种类物有没有例外情况？当事人通过合同约定可否让货币具有特定化属性？若不能对该货币行使取回权，那么对权利人有没有其他物权或债权的救济方式？ 
本文将针对以上问题，对破产程序中特定化货币的取回权问题进行研究。关于破产取回权问题，孙向齐的《破产代偿取回权研究》、王黎明的《破产取回权新论》以及王欣新的《破产法》、莱茵哈德·波克的《德国破产法导论》等作者的文章和书籍，对破产取回权及代偿取回权的问题进行了概括性的研究，对本文的形成具有一定启发作用。本文仅针对取回权的标的为特定化货币的情况进行讨论，包括针对特定化货币本身行使取回权和对代偿财产为货币的情况行使取回权问题进行探讨，希望能够尝试对以上关于破产取回权的研究提供一种有益的补充。文章大体分为三个部分。首先，文章将对比取回权的一般特征，讨论特定化货币取回权具有特殊性的原因；然后，对实践中判断货币是否具备特定化属性问题进行探讨，具体包括对特定化货币本身行使取回权和对取回标的的代偿财产行使取回权两种情况，并对不能行使取回权时，取回权人的权益如何保障问题进行研究；最后结合以上分析，探讨对押金行使特定化货币取回权的特殊性和可行性，尝试得出本案例的处理方式。文章将通过对以上问题的研究，以期对破产程序中权利人要求对特定化货币行使取回权的情况，找到一种更为公平、更有效率，平衡各方利益的方法。  
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一、  特定化货币取回权具有特殊性的原因

（一）货币具有种类物属性
货币是商品交换过程中自发分离出来充当一般等价物的特殊商品。作为一种特殊动产，具有如下性质： 第一，货币是具有高度代替性的种类物。货币本身不具有个性，只是为了价值的表彰而充当财货交换的媒介与债务支付的手段。它可以被同价值的货币所替代。 第二，货币是典型的消费物。消费物是指不能重复使用，一经使用即改变其原有形态、性质的物。货币不能重复使用，一经使用转给别人，货币原来持有人便不能再使用。 货币的这种特殊性质决定了它具有如下特点： 第一，占有货币的人即被推定为货币的所有权人，即货币的所有与占有的一致性。这主要是由于货币的固有属性、价值和交易需求导致。 第二，货币不发生所有物返还请求权与占有回复的诉权问题。货币丧失占有后，仅存在不当得利返还请求权。在将货币借贷他人或委托他人保管的场合，借用人和保管人即时取得货币的所有权，贷款人和委托人仅能基于合同行使返还请求权；在货币被盗的场合，则只发生基于侵权行为的损害赔偿请求权。不论是不当得利返还请求权、基于合同的返还请求权、还是侵权产生的损害赔偿请求权，都是债的请求权，不是返还原货币的物权请求权。而货币本身作为交换价值，也是衡量债的尺度。 此外，对货币进行占有仅指现实占有，而无间接占有，并且货币不适用于时效取得的规定。 
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（二）破产取回权的权利基础及权利行使
“破产取回权是债务人进入法院破产案件审理程序后，对于债务人占有的不属于债务人所有的财产，或债务人作为买受人尚未支付全部价款并实际控制的财产，财产所有人或出卖人所享有的不依破产程序而直接取回该财产的权利。”在债务人破产时，债务人的管理人全面接手债务人财产。在概括占有债务人所占有财产时，管理人并不能事先查明其占有的财产是否都属于债务人财产。对于不属于债务人财产的，不能按照破产财产进行分配。在公平原则的指导下，各国都相应设置了破产取回制度，该制度的制度功能在于将非属于破产人的财产从破产财产中剔除，即在保证破产管理人及时接管财产的同时，又使财产的真正权利人能够依据法律取回其应有的合法财产。破产取回权这一制度的设立对公平的保护各方商事活动参与者利益、保证破产程序合理高效运行、促进经济有序健康发展起到了重要作用。破产取回权的基础是所有权及其他物权或者物权性权利。所有权是最常见的破产取回权的权利基础。所有权是对物的完全支配权利，具有占有、使用、收益及处分的权能。为了发挥物的最大利用价值，其中的某些权能可暂时与本权利分离，为他人所利用或收益。当所有权上负担除去，而占有人宣告破产时，所有权人有权取回。  除所有权外，破产取回权的权利基础也可推广至基于占有的返还请求权和以占有为内容的他物权的返还请求权，如用益物权、担保物权等其他物权。对于债务人占有但不属于债务人的财产，其所有权人或其他物权人都可以主张取回。 我国现行《企业破产法》第 38 条、第 39 条和第 76 条规定均涉及取回权问题。其中，第 38 条是一般性取回权的规定，第 39 条是关于出卖人取回权规定，第 76 条是关于重整期间取回权行使的规定。 
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二、对特定化货币本身和代偿财产行使取回权 .... 13 
（一）依据法定和约定对特定化货币本身行使取回权 ..... 13 
（二）对代偿财产行使取回权的现行规定及评价 ...... 14 
三、对案例中押金行使特定化货币取回权的可行性分析 ......... 28 
（一）押金的特点及与相关担保形式的比较 ....... 28 
（二）对押金行使取回权的两种观点及评价 ....... 30 

三、对案例中押金行使特定化货币取回权的可行性

（一）押金的特点及与相关担保形式的比较
押金，也称为保证金，风险抵押金，，是指依据约定由一方当事人将一定金额货币作为保证交与对方，当合同约定实现并无其他纠纷后，押金将退还给交付方；若交付押金一方有违约行为使接收押金方利益造成损害时，接收方可以扣除押金实现赔偿支付或者要求对方另行赔偿。对于押金的性质有多种学说。押金具有如下特点： 第一，押金的标的为货币。押金以交付一定金额货币作为保证放在对方处，以货币作为标的是押金区别于其他一些担保的主要特征之一。 第二，押金的要物性。押金合同除了当事人之间达成协议外，还需要押金货币的实际交付，决定押金合同是否生效。 第三，押金的行为单向性。交付押金的主体为债务人一方，受领押金的一方为债权人。债务人不履行债务时，债权人从押金中抵扣或优先受偿。同定金不同，债权人不履行债务时，债务人不能从押金上追求债权人责任。在承担法律责任方面也是由债务人单方承受。 第四，押金的担保性。押金是一种依约定而设立的意定担保物权。押金的标的为一定货币金额，交付押金即转移货币所有权，使受领人享有了占有支配的权利，也较之其他债权人拥有了优先受偿权。因此，押金可视为一种为保障交易安全而设立的担保。 第五，押金的补偿性。债权人在债务人不履行债务时可从押金中优先受偿弥补损失。因为押金的数额小于债务人债务，所以只有一定补偿性，并不具有惩罚性。 
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结     论

经过对破产取回权的基本理论分析、货币一般特征与例外情况讨论、不同类型案例的对比和对代偿取回权的研究，可以得出以下粗浅的结论： 第一，虽然货币具有占有即所有的属性，但是在法律有明确规定，或经过当事人约定并在形式上将货币特定化的情况下，货币就具有了某种物权属性。对这种特定化的货币权利人可以行使取回权。 第二，如果当事人通过双方合意赋予了货币特定性，则该特定化货币必须形式上具备独立要素，并一直保持。一旦形式上不具备了独立性，权利人就该项财产也就无法行使取回权，而转化为普通债权。 第三，如果取回权标的物因为转让或毁损灭失而无法继续行使取回权，那么就该标的物的代偿性财产权利人可以行使代偿取回权。通常要求该代偿财产可以区分于债务人自身财产。我国法律对行使代偿取回权要求严格，应当适当放宽代偿财产的范围。对有代偿财产，却混同于债务人财产的，规定一律不能行使代偿取回权，则相当于债务人财产基于混同而吸收了本属于权利人的代偿财产。若参照“以期间最低日结余额为限”的标准确定代偿取回权数额，不失为一种“识别”混同财产中的代偿财产的好办法。同时该方法也可以适用于辨别法律规定的特定化货币在形式上混同于债务人财产的情况。 第四，在法律没有特殊规定的情况下，不能区分于债务人其他财产的货币不具有一般取回权。没有一般取回权作为前提，也无需考虑该货币的识别性和行使代偿取回权问题。 第五，即使代偿取回权不能顺利行使，如果由于管理人及相关人员因履职行为造成的损害，权利人仍然可以在共益债权随时清偿不足的前提下，要求管理人或相关人员承担补足责任或相应的损害赔偿责任。 
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参考文献(略)