社区治理中的软法问题研究

第 1 章 绪论

1.1 论文研究背景和意义
自20 世纪90 年代我国民政部门提出“社区建设”这一理念之后，国内各领域的学者纷纷开始研究城市的社区治理，尤其是在政治学，社会学，行政管理学这些学科领域研究成果较为突出，在理论界发表了大量的学术研究成果，然而，在法学领域对社区治理的研究却明显薄弱和不足，理论成果也较为缺乏，在当今大力提倡法治的我国，对城市社区治理法学研究的缺乏，制约了城市社区的发展和建设。近年来，法学界的学者对社区治理中涉及的法律问题的研究主要涉及到以下这些方面：实现我国社区居民自我治理的法律基础；社区治理中居民自治与政府机构存在的不协调；制约基层政府管理与社区居民自治协调发展的因素；创新基层政府管理制度，实现社区居民自治职能的法律路径等问题，这些法学界的研究成果也丰富了我国当前的社区治理理论，而且这些理论都是从法学的视角进行研究，可以为社区治理创新提供法律理论基础。然而，就目前法学界的理论研究和实践探索而言，理论成果还相当有限，而且研究方向也主要倾向于社区治理中传统的硬法治理，对社区中硬法的制定主体、效力、保障实施机制研究较为广泛。但是，在社区的治理实践中，我们发现社区中还存在着一些软性规则，这些软性规则作为社区治理依据，在社区治理中发挥着重要的作用。然而，这些软性规则存在着理性不足的问题，，特别是创制和实施背离程序正当原则、权力监督、权利救济原则、公开、公平、公正原则等基本法治原则，不符合“法律面前人人平等、制度面前没有特权”的要求。由于社区本身的特殊性，治理过程中离不开软法之治，软法之治具有深刻的理论内涵和深厚的实践根基，对于实现社区的善治具有重大意义。
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1.2 国内外研究现状
国内学者对城市社区治理的研究是从 20 世纪 90 年代开始的，这些研究涉及了政治学，社会学等学科，从法学领域进行研究的较少，即使以法学视角进行研究城市社区治理也多集中在社区的硬法之治方面，对软法较少涉猎，也即国内将社区治理与软法结合起来进行研究的学者较少，理论成果也较少。从现有的理论研究成果来看，关于社区治理问题的研究主要集中在以下三个方面：一是单位制理论与社区治理结构的转型问题研究；二是社区治理结构的研究；三是社区组织网络中的重要关系研究。以法学视角进行研究，学者的研究主要涉及到：实现我国社区居民自我治理的法律基础；社区治理中居民自治与政府机构存在的不协调；制约基层政府管理与社区居民自治协调发展的因素；创新基层政府管理制度，实现社区居民自治职能的法律路径等问题。除了在理论层面对城市社区治理的问题进行研究之外，在社区治理的实践方面，我国各地都进行了一些有益探索，并且形成了具有特色的“沈阳模式”、“上海模式”、“江汉模式“等。但是，从目前的研究和探索来看，特别是从法学的角度进行的研究，焦点还是集中在对社区治理的传统理解上，尤其是注重对社区治理中“硬法”的研究，对于社区治理思路的研究主要还是注重在现有社区治理模式之下。此外，在社区治理中，政府的职能并未完全由管理向治理和服务职能转变，政府机构职责与社会组织的职责界限模糊，这些都给社区治理带来了很多问题。然而，对于社区治理中存在的这些问题，不管是从理论层面还是从实践层面都缺乏解决思路的研究与实践。总体而言，国内的研究主要是从社区治理和软法两个方面分别研究，将软法应用于社区治理的研究相对较少，在国内将社区治理和软法结合起来进行研究的学者主要有沈阳工业大学的张杨副教授和大连理工大学的陈光讲师。在国际社会上，随着全球化的加快、公共治理的兴起以及区域经济一体化的不断推进，国外学者越来越关注软法以及软法机制，如美国国际法学会就曾经做过“软法研究项目”这个课题，对软法进行了较为系统的研究。除此之外，在欧洲领域也不缺乏对软法的研究，如罗马于2004 年 5 月举行过“管理国际契约：硬法/软法”的国际性学术讨论会，讨论了在跨境贸易中软法和硬法的作用，同时研究了如何在这两种法律形式之间建立一种平衡促使一种有效的国际贸易法律制度的建立。有一个调查研究报告是由国际律师网站“法律论坛”所公布的，该报告认为目前尚未形成较为成熟的软法概念，各国的软法实践也存在较大的差别，但是这并不能影响软法和软法机制的发展以及软法在国际社会中发挥的作用。
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第 2 章 社区治理中的软法问题概述

在改革开放不断推进的背景下，必然产生社会的转型与变革，这就要求及时创新社会管理体制，而社区在社会管理中所承担的功能逐渐增多，推进社区治理创新，强调社区居民利益的趋同性和参与性，共同参与社区问题的解决、共同确立社区居民的自治规范，参与社区的治理，这就要求在社区治理中引入软法之治。在人口较为密集的社区，单纯用硬法调整不仅会使人们的关系变得生疏、僵化，而且也会使得人们在心理上较为依赖国家制定的法律，缺少参与社区事务的积极性，这样很不利于社区的治理，同时也会影响和谐社会的建设。于是越来越多人开始关注软法，对软法现象以及软法问题进行讨论。

2.1 社区治理中软法的界定
在法学界，软法的定义一般是初步性的、描述性的，没有一种权威的、普遍认同的概念。软法，顾名思义是与硬法进行对比所提出的概念， 所以，国际法学者一般以硬法作为背景来对软法进行定义。西方学者在定义软法之时多为描述它的特征，如伦敦政治经济学院教授、《欧洲法律杂志》主编弗朗西斯·斯奈德(Francissnyder)在1994 年把软法界定为：“原则上没有法律拘束力但有实际效力的行为规则。”①国内学者对这一定义进行了广泛的引用, 这也是对软法最简明的定义。也有学者从渊源的角度来定义软法，或者将软法与硬法进行比较，从硬法的三要素即明确、义务、授权这三个基本方面来对软法进行界定, 软法即是缺乏这三个要素当之中的一个或多个的制度安排。譬如洛贝尔(Lobel)认为：“ 软法是在私人领域(缺乏强约束之管制)内确立和实施的混杂交织的行为规则。”②在这些定义之中，“法的拘束力”指的是严格的国家公权力所具有的强制力。我们可以发现这些从不同的角度对软法所下的定义实质上大同小异, 都体现了学者们关于软法的共识:没有硬法的强制力，但却产生了一定法律效果的成文行为规则。
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2.2 社区治理中软法的特征
“相比硬法治理而言，软性治理手段更注重协商与民主、对话与互动。单纯的硬法机制主要基于层级制和行政性的手段而展开，社会组织及居民的参与有限，或即使参与，也难做到与社区行政部门在地位上的真正平等。而在软法治理机制中，社区行政部门与社会组织乃至公民在同等地位上进行沟通和协商、共同形成规则，并以规则作为行动的指针。”①软法在社区治理过程中表现出了一些不同于硬法的个性特征，概括起来主要有以下几方面：第一，社区软法主要反映的是社区多元治理主体的共同意志。“硬法集中体现为对国家意志的反映，软法虽然也要反映国家意志，但是并不限于国家意志，而更为侧重于反映广泛的其他共同体的共同意志。”②社区软法的这一特点以它多元的创制主体为前提，否则难以全面反映多元主体多元的利益诉求。此外，它的主体在法律上没有上下隶属的关系，否则难以进行平等的博弈。第二，社区软法制定程序具有高度的开放性和民主协商性，实行自我治理和合作治理。硬法有着严格的制定程序，它注重是法的效力、法的形式理性以及所代表的国家的意志，但是缺乏反应社区各个主体的共同意志。社区软法是在社区以及社会各方主体平等协商与对话的基础上，采取开放式的形成机制，进行广泛的沟通与协商而形成的规则。软法的形成过程显现出了鲜明特色，即程序简略、制式灵活、结构开放。此外，在实施的过程中它的结构仍然表现出开放的特性，它的具体规范依然可以协商与完善，在同法律的强制性规则相一致的前提下，可以采取协商的方式对其具体进行实施。按照传统的社会管理模式，法律是刚性的规则，其实施机制自然也是刚性的，并且在实施的过程中注重程序，程序具有不可逆性。
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第3 章 社区治理中软法的生成及其功能...........12
3.1 社区治理中软法的生成主体.....12
3.2 社区治理中软法的生成机制.....13
3.3 社区治理中软法的生成形式.....15
3.4 社区治理中软法的功能....16
第4 章社区治理中软法与硬法的关系.........18
4.1 社区治理中软法与硬法的表现形式.........18
4.2 社区治理中软法与硬法的分工.........20
4.3 社区治理中软法与硬法的对接.........20
第5 章社区治理中软法之治的困境和出路.........23
5.1 社区治理中软法之治的困境.....23
5.2 社区治理中软法之治的出路..........25

第 5 章社区治理中软法之治的困境和出路

5.1 社区治理中软法之治的困境
在社区中依据软法进行治理，有它的优越性的存在，如在调动社区居民以及各方主体的积极性方面展现出了优于硬法的特性。然而，软法之治也存在着一些弊端，主要是软法在创制和实施的过程中缺乏理性，与一些法治原则相背离，不利于法律权威的树立，也会减损软法在实施中的效力。为此，我们必须正视软法在社区治理实践中出现的困境。在社区治理中引入软法之治的重要原因之一便是软法相较于硬法而言更加注重反应社区内多元治理主体的共同意志，然而，在社区内主体具有多样性，他们的诉求和价值取向往往是多元的甚至可能具有对抗性的。例如业主委员会与物业管理公司之间常常因为服务的范围、服务的方式、服务的质量等发生尖锐的利益冲突；居民之间往往由于生活居住而产生各种邻里之间的房屋纠纷、噪音纠纷、采光纠纷、停车纠纷、共建纠纷、宠物纠纷等；居民与建筑单位、市政建设单位往往因为各种房屋维修和市政设施建设等问题发生纠纷。软法的创制方式和实施方式更加注重民主与协商，力求平衡社区多元主体的利益诉求。但是我们也必须认识到，社区软法在创制之时，会出现过多地注重自身的利益诉求，而忽视其他主体的利益诉求；另外，虽然社区软法的创制主体具有多元化，然而多元的创制主体也存在弊端，如不具有“硬法”的立法者的专业性。因此，软法这种缺乏专业性和理性的创制主体会造成软法相对于硬法而言缺乏程序以及规范上的理性，从而使得软法的权威和效力难以真正在社区多元主体之间形成有效的共识。
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结束语

社区治理离不开法治保障，法治既包括硬法之治也包括软法之治。当前在社区治理实践中，往往存在较为系统且完善的硬法体系，但是软法却不够完善。相较于硬法之治而言，以软法作为治理依据进行的社区治理更加民主。仅以硬法作为治理依据实施的硬法之治是建立在层级制和行政主体的行政命令手段和基础上的。社区自治组织及居民对于社区治理的参与范围与程度有限，且在有限的参与范围内，与社区政府组织的地位也是不平等的。而在社区软法的治理过程中，社区行政部门与社会自治组织以及公民和社会组织，能够平等地进行沟通协商，实现合作共治。通过以上的阐述，我分析了社区软法内涵，表现形式，以及在社区治理中引入软法之治的依据，同时也分析了软法之治存在的困境，在对困境进行充分剖析的基础上提出了走出困境的思路。本文在充分论述社区治理中软法之治的法学基理的基础上，试图构建既可以体现以社区居委会、党组织等机关的硬法治理，也可以考虑社区自治组织等的软法治理，推进“软硬兼施”、“刚柔并济”的社区治理模式。此外本文在充分评估从软法的视角以及软法制度的构建方面促进社区治理建设的效果和限度问题，从而鼓励探索软法之外的其他方式和手段共同促社区治理的建设问题。当然，在社区治理中全面引入软法之治，充分发挥软法的优势，促进软法的对接与整合，使社区各治理主体相互协调和配合，推动和谐社区的构建并不是一蹴而就的事情，需要法学界、政府，以及社会力量的长期努力和配合，相信只要我们坚定信念，立足实际，放眼未来，必能为我国社区软法之治更进一步地向前推进。
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参考文献(略)