证券市场背信行为刑罚规制比较研究
第 1 章 序 言
完善的市场经济是建立在诚信基础之上的法治经济和信用经济。随着市场经济的建立和完善，诚实信用已经成为市场经济良性运转和资本市场运作的基础和保障。但是，金融证券市场的背信行为却屡屡发生，这种行为是一种破坏诚实信任关系并侵害他人财产的违法行为，它对经济秩序和市场经济诚信的侵蚀和损害比暴力犯罪更具有破坏性、杀伤力。在经济一体化和金融犯罪国际化的趋势下，预防和控制背信犯罪行为，己经成为世界各国面临的共同难题。
在国外，金融白领具有较高的社会和经济地位，却经常凭借其职务上的便利条件进行违法活动，比如金融诈骗、证券交易买空卖空、操纵股票市场和虚假上报公司资产负债等。1根据美国学者研究，白领犯罪往往所造成的经济损失远远超过抢劫、盗窃等蓝领犯罪所造成的经济损失。2在日本，金融证券市场的背信罪是狭义经济犯罪中发案率较高的犯罪。在国内，受传统文化、计划经济模式和背信犯罪的隐蔽性、受罚成本小等因素影响，我国金融证券市场违法行为不断增加。为有效惩治证券违法违规活动，我国专门成立的证监会作为行政执法机构，自成立以来查处和处罚了证券市场中大量的违法个人和相关机构。其中，2004 年至2014 年，证监会公布的 595 个行政处罚决定中，共涉及证券基金公司和上市公司、证券期货公司高管人员和相关从业人员等共计 2922 个，从受处罚的行为类别来看，违反信息披露行为、操纵市场行为、内幕交易行为、期货违法行为不断增加。仅 2013 年和 2014 年，证监会共作出 176 项行政处罚决定、36 项市场禁入决定，罚没款总计约 11.98 亿元，688 名当事人被处罚；其中，2014 年做出的处罚决定同 2012 年相比增加了 70.2%，而 2013 年罚没款金额同 2012 年相比增加 67.4%，为证监会成立以来最高金额。3这些背信行为对市场经济诚信体系造成极大损害，严重阻碍我国证券市场的正常发展。
面对日益复杂严重的市场信用危机，行政执法和经济手段已经难以有效预防和威慑背信行为对当代社会信用和市场诚信架构的冲击，那么我们应当充分发挥法律制度中刑法作为社会秩序和社会价值保护底线的功能作用。但是，学者深层次和系统地研究市场信用的刑法保护和背信行为法律规制问题却非常少，也没有形成可供司法实践借鉴和立法参考的重要研究成果。具体到证券市场背信行为刑罚规制问题，还属于交叉学科研究的空白，大量的实践疑难问题仍待解决。而且，在司法实务方面，由于缺乏深入的研究和系统的理论成果作为参考和指导，司法机关在处理侵犯公私财产和违反证券市场诚信的违法行为时，存在着较大分歧和法律适用标准不一等情况，严重影响到法律保护作用的发挥和刑罚威慑力。
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1.2.1 理论意义
1.充实和拓展关于证券市场背信行为的理论研究。由于国内学术界研究证券市场法律问题多局限于通过民商事法律、行政法的法规调整和规范证券市场违法行为。整体上，对金融证券违法犯罪进行研究的相对较少，尤其从证券市场运行的基础诚信原则出发，对背信行为的理论研究也比较少。对于相关的违法行为研究，多集中于从公司治理的角度分析动机和原因。因此，论文以国际视角从经济刑法的交叉学科来挖掘证券市场违法行为的本质，推进证券市场诚信法律保护体系建设，拓展证券市场背信行为法律规制理论的研究。
2.探索构建背信行为概念体系和弥补证券市场诚信刑法保护问题的研究空缺。我国目前尚未形成系统的背信概念体系，缺乏法律评价对于市场诚信的约束机制。表现在司法实践中，侵犯市场信用的行为是最常见多发的违法之一，但关于市场信用的刑法保护问题的研究比较缺乏；在市场中一些需要刑法调整的背信行为，还没有纳入刑事法律规定中。尤其是对证券市场信用滥用、违反诚信义务的行为研究更是比较缺少，其重要原因是长期以来学术界对社会信用和市场诚信法律保护问题缺乏必要的研究。因此，论文将以证券市场背信行为为切入点，从法经济学、社会学等角度研究市场诚信的刑法保护并寻求理论依据，以填补我国法律理论体系的空白，深化我国证券背信行为刑罚规制理论的研究。
1.2.2 实践意义
1.在立法上，为规制证券市场的背信行为提供完善刑事立法建议。论文在理论层面深化背信概念体系、背信犯罪研究和规制证券市场“老鼠仓”等背信行为，为拓展和规范证券市场监管提供理论支撑的同时，在立法层面提出相应的完善建议。主要包括从背信行为的角度完善证券犯罪相关刑事法规，以立法形式设立特别背信罪，细化和完善背信运用受托财产、利用未公开信息交易等法律规定和司法适用标准。
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第 2 章 证券市场诚信法律保护的追溯与比较
2.1.1 诚信概念的解析与比较
2.1.1.1 诚实信用的语源解析
诚实信用在拉丁文中为 bona fides，bona 原义为“好”，在这里是“有效”的意思，起到强化 fides 的作用；fides 来自动词 fieri，原来的意思是“已经作成”，此后逐渐演变为“信”之意，即相当于中文中的“言必信，行必果。”两者合成为“良信”之意，但人们习惯于将这一词组翻译为“诚信”。日文中的表达为“信义诚实”，法文中是 Bonne Foi，，“诚”、“信”合用最早见诸德文 TreuundGlaube(客观诚信)6或 guter gluabe(主观诚信)7。在英美法中，诚信的解释可以在布莱克词典中 bona fides 的词条后显示的对应词语为：of good faith，in goodfaith。8其内涵为诚实、忠诚于自己的责任和义务、在交易中遵守公平交易的合理商业标准、无欺诈之意图或者无意图去获得意外的利益。9
在我国，东汉许慎的《说文解字》中对诚、信二字的解释是:“信，诚也；诚，信也。”10“诚”即“真心实意”，指人的一种主观心理状态。“信”意为“诚实，不欺。为了对诚实信用的内涵外延做到更加确切的理解，查阅和汇总权威辞书的有关释义，《辞海》对诚实信用的内涵解释有:关于“信”有四个方面的意思，一是指诚实、不欺；二是指确实，如言而有征；三是指信用，如守信失信；四是指相信。另一方面，关于“诚信”有三层意思，一是谓以诚信任用人，信任使用；二是遵守诺言，实践成约，从而获得别人对他的信任；三是价值运动的特殊形式。11《四角号码新词典》关于“信”的内涵解释有三个方面内容，即诚实、信用，相信、信任，确实；关于“诚信”的解释包含两个方面，一是遵守诺言所取得的信任；二是按时偿还，不需要提供物件保证的，如信用贷款等。12而所谓信用，则是指以诚实守信为基础的守诺、履约的心理态度并将其付诸于行为的兑现能力，在一定程度上具有人格尊严性和潜在利益性。13另外，汉语中，诚实信用原则的词语是从德文直接翻译过来的，下文将具体比较分析。
2.1.1.2 我国诚实信用的语源和特征
起源能说明一切，而东西方诚信的起源以及对诚信的理解却差之甚远。“诚信”在我国同样有着非常悠久的历史，我国古代典籍中最早出现诚信一词的应该是《礼记·祭统》中的记载，“身致其诚信，诚信之谓尽，尽之谓敬，敬尽然后可以事神明。此祭之道也。”《商君书·靳令》把“诚信”与“礼乐、诗书、修善、孝悌、贞廉、仁义、非兵、羞战”并称为“六虱”。14说明我国古代儒家已经形成了诚实信用的思想，提出了诚信的概念。
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在市场经济条件下，追逐利润是市场主体和资本运作的本性，那么在运用道德约束和法律制裁两种手段中，不能仅靠道德手段进行约束，更需要通过法律手段来维护市场诚信，并通过诚信的法治化将道义上的诚信上升为法律范畴的诚信，通过法律手段维护市场诚信关系和提高证券市场诚信水平。在这个过程中，由于受不同国家的政治经济体制、历史条件和法律传统的影响，各国会采取不同的法律制度设计，以及在司法实践中使用的法律手段和强度也有所不同。这些实践为我国证券市场中诚信原则的立法经验、司法应用和法律规制体系提供了更多的借鉴和研究。
2.2.1 诚信原则在大陆法系证券法的确立及发展
2.2.1.1 德国和法国
德国在一段较长的历史时期里没有对公开发行证券的企业作出全面披露信息的要求，也没有关于证券发行“公开说明书”的强制要求，1956 年公司法改革后才有所改观，增加了一些要求公开的事项。上世纪九十年代以来，德国通过 1990年的《德国招股说明书法》和 1994 年《德国有价证券交易法》来调整证券立法强化了对信息披露的管制，禁止公司董事、监事利用私有信息进行内幕交易，限制了公司内部人员的私有信息交易，并规定了对内幕交易的行为人，处以 5 年以下的监禁或者罚款。1998 年至 2011 年多次修订《证券交易法》，对内幕交易犯罪构成要件、抗辩的事由及刑事责任等内容进行了大规模完善。
在法国，最早的证券市场和证券交易出现在 15 世纪。但是它并没有制定比较完整统一的的证券交易法，其有关证券交易规定只是散见于《商法典》以及陆续制定、修改和补充的单行法律或法令。54在法国证券立法的发展过程中，国会于 1785 年、1786 年先后颁布若干有关证券及证券犯罪的法令，并于 1981 年、1984年、1985 年数次进行较大规模的改革和修正，这些现行的证券管理法规大量被搜集整理在《法国商法典》中。
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3.1 背信行为的概念厘清与相关罪名辨析.................................. 38
3.1.1 大陆法系对背信行为和背信犯罪的界定................................38
第 4 章 证券市场背信行为刑罚规制的域外考量与比较.....................60
4.1 域外背信犯罪的立法模式和规制方式的比较................................ 60
4.1.1 背信行为刑罚规制的概况与立法模式....................................60
4.1.2 大陆法系的刑罚规制与法律规定辨析...................................60
第 5 章 证券市场背信行为在我国的调查与实证分析.........................84
5.1 证券市场背信行为的现状和原因........................................ 84
5.1.1 证券市场的背信行为概况与表现.......................................84
第 7 章 国际化下我国证券市场背信行为刑罚规制的完善
7.1.1 全球化下证券犯罪的现状与特征
面对国际金融一体化的趋势，现代科技在各领域的普及和国际贸易中政治壁垒的逐渐消除，证券市场逐步走向国际化，甚至内幕交易、操纵市场等证券犯罪也呈现出智能化、国际化、专业化的趋势，导致国际社会的经济秩序和金融安全受到极大威胁。同时，各种新型金融产品层出不穷，混合型和交叉型产品越来越多。而且，由于互联网技术的广泛应用，违法者可以利用网络轻易实现跨国、跨地区和跨市场的证券犯罪。当事人的反调查意识也在不断加强，内幕交易行为开始变的跨界化、集群化、隐蔽化和多层传递化，市场操纵行为则是向合谋化、短线化和多点化发展。对此，如果没有相应的国际化惩治措施来规制这些背信行为，将难以维护证券市场秩序的正常发展。
二是国际游资也引发很多跨国证券犯罪。在国际互联网络高度发达的今天，网上交易和发行打破了证券市场局限一国、一地的地域疆界，资本追逐利润的天性和发达的网络交易系统，为大量国际投机资金的迅速流动提供了机会。国际巨额资金进入我国的证券市场，从事操纵证券交易价格、内幕交易和诈骗投资者等跨国证券违规犯罪活动，将会对证券市场产生巨大的冲击。如 1998 年对亚洲证券市场造成巨大破坏性的亚洲金融危机就是索所斯控制的“量子基金”所造成的。
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第 8 章 结 论
一是社会市场信用和诚信的维系仅靠自觉或道德伦理难以维系，需要国家的强力介入和刑事法律保护。从上文分析可以看出，我国的传统诚信主要表现为一种“礼”、一种“义”、一种“忠”、一种“德”，实际上它是一种目的主义的诚信观、自我克制的义务主义诚信观，不同于西方信守经济法律规则、契约意识基础上的诚信。对于是否要通过刑罚的手段规制和惩戒背信行为，则是由国家公权力对经济活动介入和干预的程度所决定的。市场经济需要法律的规制和保障，由于我国缺少市场经济传统，相比较于西方发达国家，市场经济运行很多方面也相对薄弱，例如缺乏明晰的产权界定、发达的信用制度和深厚的契约意识等支撑性基础条件，因此，仅仅通过单纯的移植国外成熟市场的公司法、证券法等法律规则还是远远不够的。而且我国的证券市场是在国家主导模式下构建的，刑法以其特有的规范功能和严厉制裁手段介入证券市场诚信的法律保护，是其它法律制裁方式所不能替代的，实现对市场诚信的强力保护。
二是构建金融证券背信行为刑罚规制体系是我国市场经济发展的客观需求。我国的市场经济刚刚起步，市场规则并非来源于市场本身的长期发展和积累，而是由国家强行制定的。市场经济自发渐进的规律还没有完全形成，但人们对经济利益的追求却非常强烈，市场诚信的缺乏导致了金融证券违法活动的高发现象。虽然，我国刑法分则中已经对一些背信犯罪做了规定，然而还是不能囊括全部对社会有严重危害的背信行为，因此致使部分严重危害社会的背信行为依旧游离于法律规定之外，无法受到应有的惩戒，而现行的民事制裁、行政处罚对其难以发挥太大的震慑作用，诚实信用的社会经济环境逐步恶化。因此，刑事立法必须及时作出回应，以其强制性手段来达到一般预防的目的，从而维护市场经济秩序的稳定和健康发展。
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参考文献（略）
本文编号：84478
本文链接：https://www.wllwen.com/wenshubaike/lwfw/84478.html
