论警察职务不作为犯罪

1 警察职务不作为犯罪概述 

1.1 警察职务不作为犯罪的基本内涵 
警察职务不作为犯罪是不作为犯的一种特殊类型。这种特殊性来源于警察的社会地位和人们对警察职业的传统观念。当然，作为不作为犯的类型之一，它不可能摆脱不作为犯的理论而别树一帜。认清警察职务不作为犯罪的基本内涵，仍需从不作为犯的概念及其特点着手。在我国，不作为犯由来已久，早在秦始皇时期就有“吏见知不举，与同罪”【2】的律例。随着人类文明的进步，法律更注重对公权力的限制，尤其是对刑法残酷性和恣意性的限制，像秦朝这样的律例已经不被近现代法律精神所容忍。“无行为则无犯罪”的理念成为了当代世界的共识，在这种思想的引导下不作为还曾一度被自然行为的概念而否定。当然，不作为是行为的观点随后得到了印证。威斯特法尔等学者认为在刑法意义上不作为是行为的一种形式，并且在符合一定条件后，会实现“无能产生有”的结果。 我国刑法学通说认为犯罪的基本形式可以分为作为和不作为两种。作为是指行为人以积极的身体实施刑法所禁止的行为；不作为是相对于作为而言的，指行为人负有实施某种积极行为的特定法律义务，并且能够履行而不履行的行为。【3】定义不作为的要素一直都是学者们关心的问题。在众多的观点中，可以提炼出两个一致认可的要素，即“有法律义务”和“没有履行义务”。无疑，刑法的不作为必然需要将这两个要素包括在内。但是，仅凭这两个要素，笔者认为仍不能反映出不作为的真实原貌。既然不作为属于刑法意义上的行为，那么定义不作为必然就至少有一个是围绕犯罪行为的本质要素。实行行为是犯罪研究的开端，因而刑法上的不作为行为也必定是实行行为，即具有引起构成要件结果的客观危险性的行为。【4】张明楷教授关于不作为有这样的论述，他认为从形式上讲，不作为应当符合刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为；从实质上讲，不作为具有侵害法益的紧迫危险行为，且与法益侵害结果具有某种联系，是类型性的法益侵害行为。【5】一个不具有法益侵害的紧迫现实危险的不作为行为不应该受到刑法评价。故笔者认为刑法意义上的不作为除了应该具备“有法律义务”和“没有履行义务”两个形式要素外，还应该有强调不作为是实行行为的实质要素。 
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1.2 警察职务不作为犯罪的分类 
德国学者卢登率先就不作为犯分类的问题提出了自己的看法，，他认为不作为犯可以分为纯正的不作为犯和不纯正的不作为犯，纯正的不作为犯的本质在于对要求的违反，不以侵害他人的主观权利为目的；不纯正的不作为犯是以消极的不作为实现通常由积极的作为才能实现的结果。【15】关于不作为犯的分类，我国学者也提出了不少观点。其中，张明楷教授认为不作为犯分为两种类型，一种是真正（纯正）不作为犯，指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪，另一种是不真正（不纯正）不作为犯，指刑法条文没有明文将不作为表述为构成要件的情况，也就是说行为人以不作为的形式实施了通常以作为形式实施的犯罪。【16】孙春雨教授在“二分法”的基础上，又提出了将不纯正不作为犯细分为既可以由作为又可由不作为构成的不作为犯罪和以不作为方式实施的通常由作为方式构成的不作为犯罪。【17】姜伟教授将不作为犯分为了纯正不作为犯、不纯正不作为犯和混合不作为犯三种。他认为在纯正不作为犯和不纯正不作为犯之外，还存在着一种由作为和不作为共同构成的混合式犯罪形态，将其称之为混合不作为犯，如抗税罪。【18】 笔者运用逻辑学的理论对不作为犯的分类进行分析，认为作为犯和不作为犯是一种 A与非 A 的关系。一个行为已经被认定为不作为犯，就不可能同时会被认定为作为犯，作为与不作为之间相互排斥不相容。混合不作为又有人称之为“双重行为”或“作为和不作为的竞合”，这种作为和不作为共同构成的犯罪形态从根本上违背了逻辑的理论。根据研究的需要，笔者把警察职务不作为犯罪分为警察职务纯正的不作为犯罪和警察职务不纯正的不作为犯罪两种类型。警察职务纯正的不作为犯罪，是指警察在能作为的情况下没有履行职责，构成刑法明文规定只能以不作为构成的犯罪，如丢失枪支不报罪；警察职务不纯正不作为犯罪，是指警察在能作为的情况下没有履行职责，构成了刑法没有明文将不作为表述为构成要件的犯罪，如玩忽职守罪。 
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2 警察职务不作为犯罪的认定分析 

2.1 警察职务不作为犯罪之行为分析 
研究犯罪，其实更多的是研究犯罪的行为。要解决不作为犯的认定问题，首先就必须解决“不作为是什么”的问题。前文已对刑法上的不作为进行了归纳，得出不作为在形式上具备“有法律义务”和“没有履行义务”两个要素的结论。但仅仅把认识停留在这个层次仍不足以解决不作为犯的认定,我们需要对不作为溯根求源。其实，自刑法理论对不作为犯研究初始，就不乏对“有法律义务”和“没有履行义务”的解释，可是大部分解释要么表述得过于隐晦，要么未能击中要害，不仅没有为解决不作为犯的认定问题提供帮助，反倒带来了一些不必要的麻烦。关于不作为，德国学者克劳斯·罗克辛认为不作为是取决于行为的预期和行为人的行为能力两个条件。【21】笔者认为罗克辛教授的观点可以更加透彻地解释不作为的根源，将该观点正确地运用到警察职务不作为犯罪当中，认定问题定能迎刃而解。 
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2.2 警察职务纯正不作为犯罪的分析 
警察职务纯正不作为犯罪与其它的纯正不作为犯的实质并没有差别，都是对作为要求的违反。而警察职务纯正不作为犯罪在形式上是违反了刑法认可的警察职责方面的作为要求。不作为犯的作为义务仅限于刑事法律义务【26】的观点固然经不起推敲，警察职务不作为犯罪的义务来源是法律的规定和要求。但由于纯正不作为犯比不纯正不作为犯的认定条件更为宽松，所以法律对其提出了更严格的罪刑法定原则要求。立法者通过立法的方式把其它法律规定的警察职责作为义务转化为刑法规定的作为义务，并把需要刑法惩处的警察职务纯正不作为行为通通规定在刑法条文当中。所以，尽管警察职务不作为犯罪的义务是来源法律的规定，但并不是法律规定的所有警察职责作为义务都能成为构成警察职务纯正不作为犯罪的义务来源，只有符合刑法规定的纯正不作为犯构成要件的作为义务才会被刑法采纳。 其实，对警察职务方面的细节要求，更多依然在其它法律、法规以及警察内部的条令条例中体现，刑法从中提炼、概括并制定成刑法条文的并不多，较为典型的有丢失枪支不报罪。分析警察在职务方面可能构成的纯正不作为犯罪的构成要件，这些犯罪也并非专门针对警察职务而设定，只不过是在设定时将警察履行职责过程实施不作为行为的情形包含其中。 
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3 防范警察职务不作为犯罪的思考..............（22） 
3.1 防范警察职务不作为犯罪之成因思考.............（22） 
3.1.1 警察职务不作为犯罪的主观方面原因.............（22） 
3.1.2 警察职务不作为犯罪宏观层面的客观原因.............（23） 
3.1.3 警察职务不作为犯罪微观层面的客观原因.............（24） 
3.2 防范警察职务不作为犯罪之对策思考.............（25） 
3.2.1 法治视阈的警察职务不作为犯罪预防.............（26） 
3.2.2 社会治理视阈的警察职务不作为犯罪预防.............（28） 

3 防范警察职务不作为犯罪的思考 

我国已进入了经济发展的黄金期，同时也进入了犯罪的高发期。近年来，警察职务犯罪呈现出上升的趋势。前些年，警察“乱作为”的情况突出，严重影响了警察的队伍形象。对此，各职能部门进行了严密部署，打掉了“乱作为”的嚣张气焰。可惜，“乱作为”的没落却将“不作为”引燃，并且越演越烈。时而至今，警察“不作为”已成为了削弱警务工作效能的主要因素，甚至成为警察实现权力寻租的手段。2013 年广州市公安局交警支队原副支队长李某因贪污罪被判有期徒刑 12 年，在其忏悔录中写到“现在的犯罪分子给你钱其实更多时候并不是要你去做什么，而是希望给你钱让你不要做什么。”随着时代发展，以“乱作为”的手段实现权力寻租似乎已经过时，“不作为”取而代之，成为了警察谋求不正当利益的“时尚”方式。预防和打击警察职务不作为犯罪任重而道远。 

3.1 防范警察职务不作为犯罪之成因思考 
“国家不能没有警察”，警察在国家权力运行中的重要性不言而喻。在特定的社会背景下，警察应该有更多应有的作为，为社会的发展保驾护航。然而，警察职务不作为犯罪却阻碍了社会发展的前进脚步，我们必须凝聚各方力量应对不良状况。或许任何事物的出现都不会是空穴来风，警察职务不作为犯罪的出现必有症结所在。笔者认为警察职务不作为犯罪是政治、经济、社会、个人价值取向等多种因素交织作用而成的结果，是行为人犯罪心理的外在体现。犯罪心理的形成又是社会客观因素和个人主观因素，乃至生理因素等多种因素的共同作用的结果，是综合的动因。【36】因此，分析警察职务不作为犯罪的成因，需要在动态中厘清各因素的脉络、把握好相互的关系，多层次、多角度地考量各环节要素。针对现状，笔者认为造成警察职务不作为犯罪的原因，主要集中在以下几个方面。 
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结论

健全警务监督机制，要从源头抓起，要从监督机构的体制结构抓起。山东省青州市公安局尝试通过整合监督资源的方式，建立警务监督工作委员会，以提升警务监督的质量。【64】青州市公安局的做法为警务监督改革指出了方向，可是改革的决心仍不够彻底。监督是件容易“得罪人”的事情，让警察来监督警察，让警察自暴其短，显然容易出现报喜不报忧、“拈轻怕重”的结果。借鉴国外的经验，笔者认为需要把警务监督机构从“一层对一层监督、上级对下级负责”的管理模式中脱离出来，重新建立一个只对政府负责的监督机构。由该机构接受各原部门的全部职权，全面负责政府各职能部门和组成机构的监督工作。此外，该监督机构还需要定期对工作状况进行研判，不失时机地调整工作重心，研究并制定工作方案。 通过机构设置的改变、工作方式的转变、工作内容的细化，加强监督机构的权威和监督的质量，清除监督盲区；实行“凡举报必查”、“一事一档案”等制度，落实监督机构和监督人员的责任。对警察职务犯罪实行长期高压态势，势必能为警察“杀菌消毒”。不良需求因为健全的监督机制而不能得逞，正义的彰显必然能够扼杀不良需求的形成，监督力量能够与警察权力抗衡，犯罪心理也就难以“发作”。
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参考文献(略)