论人身权益侵权获益赔偿的适用

引     言 

某整容医院未经明星许可，擅自使用其肖像做整形广告的宣传，大量消费者慕名而来，医院为此获利颇丰。此时，明星固然可以以肖像权受侵害为由，要求医院停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，造成严重精神损害的，还可以主张精神损害抚慰金。但不可忽视的是医院因未支付明星应有的肖像权许可使用费，而导致明星财产的消极减少，其能否主张损害赔偿请求？换言之，当权利人无法证明其遭受的具体损失数额，而行为人因利用权利人的人身权益而获得巨大经济利益时，该利益应当如何处置？《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第 20 条的出台即专门应对这种侵权类型，并明确了获益赔偿的适用对象和适用条件。但围绕着获益赔偿的适用基础、适用对象和适用条件，学界仍存在着争议。首先，获益赔偿请求权是基于损害赔偿体系，不当得利体系，还是无因管理体系，学者看法不一；其次，获益赔偿是扩张性适用还是仅限于人身权益中的财产利益，也存在争议；最后，对于获益赔偿适用条件中“损失难以确定”的理解同样存在分歧。这三个问题是获益赔偿适用的不同层面和角度，但又彼此关联、相互支撑、相互印证，其本质根源于获益赔偿的制度功能和定位。为了清晰地界定获益赔偿的性质，更好地适用获益赔偿的法律效果，有必要在充分解读《侵权责任法》第 20 条的基础上，对问题逐个分析。第一，“侵害他人人身权益造成财产损失”中包含两层意思，一是受侵害的人身权益须具备财产性要素，二是获益赔偿的前提须有财产损失。第二，“损失难以确定”，结合第 20 条第 1 句，表明该条适用的前提条件——“有损失，但损失的具体数额难以确定”。第三，“侵权人因此获得利益的”中包含两层意思：侵权人须获益；侵权人的“获益”与人身权益的“财产性”及侵权人的侵权行为存在直接的因果关系。第四，“按照其获得的利益赔偿”确定了赔偿的最高限额，即赔偿的范围以受益的范围为限，并且通常不能及于侵权人的全部获益。通过解释论的方法对《侵权责任法》第 20 条进行剖析后，我们进一步探讨上述提到的三个核心问题。 
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一、  人身权益侵权获益赔偿的请求权基础 

获益赔偿是指不以受害人的损失，而以行为人的获益为依据的赔偿规则。《侵权责任法》第 20 条为获益赔偿提供了法规范基础，并无异议，但在 20 条基础上引发的对人身权益获益赔偿性质的争议值得探讨。 

（一）学说之争 
获益赔偿兼具侵权责任归责要件和不当得利法律效果的特性，是二者的混合形态，这使获益赔偿的性质模棱两可，究竟属于何种请求权难以得出结论。事实上，由于侵权与权益侵害型不当得利、不法无因管理制度存在竞合关系，各请求权有其不同的规范目的，构成要件和责任范围，因此就获益赔偿的定性，须衡量各法规范基础的优劣势，并参考《侵权责任法》第 20 条的具体规定。笔者就常见的几家观点及其不足作如下论述。不当得利分为给付型不当得利和非给付型不当得利，非给付型不当得利又以权益侵害型不当得利为典型。权益侵害型不当得利即无法律的原因，一方面侵害他人权益而获益，一方面致使他人受损。2无论给付型或非给付型不当得利，成立的前提是“无法律上之原因”，具体到侵害权益型不当得利，学界关于“无法律上原因”的判定有两种理论——违法性说和权益归属说。就违法性说而言，“无法律上的原因”即违法，类似于侵权责任中的违法性要件，这在某种程度上模糊了不当得利和侵权之间的界限，使不当得利丧失成为独立请求权之必要，而附属于侵权法。随之提出的“权益归属说”认为，权益具有排他性，由权利人独自享有，不仅享有特定法益，而且可以排除他人使用该法益并禁止其获得利益。权益归属理论为不当得利脱离侵权行为提供了可靠的依据，作为自成体系的债法制度，有独立的价值。不当得利要求受益人返还本该归属于权利人的法益，侵权责任则要求侵权人赔偿受害人因侵权行为所遭致的损失，基于不同的目的，受害人可在不当得利返还请求权和损害赔偿请求权之间择一行使。
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（二）应然定性——侵权损害赔偿请求权 
从《侵权责任法》第 20 条的表述可以看出立法者的观点，即在损失赔偿不能胜任或者损失难以证明时，才有人身权益获益赔偿的适用空间，获益赔偿只是损害赔偿的替代形式，是侵权责任的承担方式。既如此，获益赔偿的功能与侵权损害赔偿的功能应保持统一，，即关注受害人的损害救济，而非剥夺侵权人的获利。另外无论损失赔偿还是获益赔偿，都能在客观上起到威慑侵权人，防止其再次实施侵权行为的效果，这也是侵权法的功能之一，而且当行为人的获益大于损失，获益赔偿具有更大的威慑作用。 获益赔偿最初是在德国立法和实务中通过扩大解释“损害”概念实现的。关于损害的本质有“差额说”、“组织说”和“损害事实说”，其中影响较大的是“差额说”，指损害事故发生前后被害人的总财产状况的差额。2在差额说的基础上，如何拓展损害概念的内涵和外延，使之包含“获益”，从而在侵权损害赔偿内部解决获利返还问题，可以参考德国关于人格权的“许可费丧失说”。德国法第 823 条第 1 款列明了人格权的保护对象，即“生命、身体、健康、自由、所有权、其他权利”。在“其他权利”这个弹性巨大的兜底性条款之上，又提出了“一般人格权”，成为了人格利益扩张的推进器。如何使损害概念囊括“行为人获益”，德国学者在一般人格权的解释基础上变通式地提出了“许可费丧失说”，指将行为人的获益拟制为受害人许可他人使用其姓名权、肖像权等财产性人身权益而本应获得的合理的许可使用费，受害人原本应取得许可使用费而未取得，本质上是一种机会利益损失，1而该损失可以以侵权人的获益作为计算标准。可许可使用费在德国联邦法院的 Nena 一案中得以体现，原告获得了独占使用著名歌手 Nena 具有商业价值人格权利的许可，被告未经同意，擅自销售 Nena的照片、带有 Nena 肖像的衬衫、文具等。原告向法院提起诉讼，请求禁止被告的销售行为并赔偿肖像使用费。法院认为，根据《德国民法典》第 812 条的规定，被告使用原告的肖像本应当取得原告的许可，并向原告支付肖像使用费，最后法院判予了原告损害性赔偿金。2“许可费丧失说”的合理性表现在行为人因侵权行为而不当获得许可费，或者行为人因侵权行为不当节省本应支付给受害人的许可费。因此，许可费的丧失视为侵害人格权导致的财产损害，实现了对“损害”的扩大解释。我国学界虽没直接采纳“获益”等同“损害”的解释方法，但“许可使用费”在损害赔偿的框架内解释作为替代计算方式的获益赔偿，为获益赔偿的理解提供了可循之路。 
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二、 人身权益侵权获益赔偿的适用对象 ............. 11 
（一）财产性人身权益 ......... 11 
（二）人身权益侵权获益赔偿的限制适用 ....... 17 
三、 人身权益侵权获益赔偿的适用条件 ............. 20 
（一）受害人损失 ....... 20 
（二）行为人获益 ....... 23 
（三）行为人故意 ....... 28 

三、 人身权益侵权获益赔偿的适用条件 

（一）受害人损失 
人身权益侵权获益赔偿的“受害人的损失”有三种情形：受害人没有损失，或者损失是否存在难以确定；受害人有损失，且损失的具体数额可以确定；受害人有损失，但损失的具体数额难以确定。根据《侵权责任法》第 20 条，获益赔偿的适用，一要“造成财产损失”，二要“损失难以确定”。按此理解，上述情形中的受害人没有损失，或者损失是否存在难以确定；受害人有损失，损失的具体数额可以确定，就被排除在了侵权获益赔偿的适用之外。持不当得利说、不法管理说和独立说的学者认为，获益赔偿不应以损失为必要条件，无论损失是否存在或者数额能否确定，获益赔偿作为独立的赔偿类型可供受害人自由选择，由受害人决定是以损害填补还是利益返还的方式提起诉求，否则在前两种情形下，行为人滥用他人人身权益获利，而权利人又难以证明其损失，尤其是权利人无商业化使用人格权的先例和计划，将不利于实现受害人救济和非法获利的剥夺。 那么，首先，对于没有损失，或者损失是否存在难以确定的情形，是否如其他学者所说，将因无法主张获益赔偿而得不到法律救济呢？笔者认为，“没有损失或者损失是否存在难以确定”在人身权益侵权中是个伪命题——侵害人身权益的财产利益必然会产生损失。损害可分为积极的损害和消极的损害，前者是指现有财产的直接减少，后者是指本应获得的利益未能获得。财产性人身权益受侵害时，也许没有直观的现有财产的减少，但必不可免会有可得利益的减少或丧失，这种间接损失包括但不限于：正常许可他人使用姓名、肖像、形象、声音等应当支付的许可使用费，因侵权行为败坏权利人的名誉等减少的合法商品的许可使用费等。在德国的“许可费丧失说”中，既然某些商品化人格权已经突破传统人身权益的非财产性、不可转让性和不可继承性，那么无论权利人是明星还是大众，无论权利人对其无形人格权在客观上有无使用的先例或者在主观上有无商业化利用之意思，都要尊重商品化人格权本身的财产属性，只要未经权利人授权而使用牟利者，就可以“假定许可费”为由，证明权利人受有损失，从而主张获益赔偿。换言之，商业化利用他人人格权者，损失是必然存在的，不因其为名人或者为普通大众而有所区别。 
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结    论 

我国《侵权责任法》第 20 条确立了获益赔偿，但法条未对获益赔偿予以明确定性，学界仍存在不当得利返还说、不法无因管理说、独立请求权说，以及通说的侵权损害赔偿说。这些学说总的可以分为两类，一类是从剥夺侵权人获益的角度出发，以不当得利、不法管理和独立说为代表，认为应当扩大获益赔偿的适用范围，放宽获益赔偿的适用条件。一方面，获益赔偿不应仅局限于人身权益侵权，应拓展到私法的财产权领域，包括物权、债权、知识产权、继承权等；另一方面，获益赔偿应当抛弃“损失难以确定”的适用条件，只要侵权人有获益，受害人即可在损害赔偿和获益赔偿二者间为实现利益最大化而自由选择。换言之，就是承认获益赔偿在侵权法乃至私法中的独立地位。一类是从传统的受害人救济的角度出发，以侵权损害赔偿说为代表。大部分国家或地区采用的此种观点，我国《侵权责任法》第 20 条以及《著作权法》、《专利法》、《商标法》亦同。可见，替代计算方法在我国立法中得到了明确的印证和支持。 从第 20 条的表述中可以看出，首先，获益赔偿的适用对象是具有财产价值的人身权益，是在人格权商品化的背景下对人身权益财产性质的认可，以及对立法保护空白的填补。对于财产性人身权益的保护，有德国法上的“统一权利模式”和美国法上的“双重权利模式”。我国采取的是德国法模式，认为某些人身权益既有人身利益，又有财产利益。也唯有具有财产性质的人身权益才是获益赔偿的保护对象。其次，该条明确了获益赔偿的适用条件，一是受害人“损失”，二是侵权人“获益”，三是侵权人存在主观故意。首先要求受害人要证明损失存在并且损失的数额难以确定，也就是说，适用获益赔偿时应按照“损失额优先、获益额其次、法院酌定额最后”的操作规则，受害人只有在损失无法举证的情况下才能主张获益赔偿。这也反过来证明了获益赔偿的替代计算方法的地位。其次要求侵权人有“获益”，获益的证明责任本也应由受害人承担，但同损失证明一样，受害人同样存在举证困难的窘境，人身权益侵权获益赔偿可以借鉴《商标法》第 63 条第 2 款的规定。通过举证妨碍规则，实现举证责任的转换，由侵权人提供与侵权行为有关的账薄、资料，否则推定权利人主张的赔偿数额成立。在“获益”数额的确定上，要考虑侵权行为与“获益”的因果关系，要考虑获利基数上的可予扣减和不可扣减的项目、边际利润等等。
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参考文献(略)