初一政治小论文600字_思想政治论文投稿范文参考

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思想政治论文投稿范文参考

民法传统思维是以抽象概念为基石的。然诚信原则并非精确之概念[1]，它是一个开放概念，是一个不能够定义的概念。[2]虽然学者们绞尽脑汁，基于不同的角度提出了各种纷繁复杂的概念，但是这些概念无一不是相当抽象和模糊的，而且这些表述还只会使诚实信用原则

　　民法传统思维是以抽象概念为基石的。然“诚信原则并非精确之概念”[1]，它是一个开放概念，“是一个不能够定义的概念。”[2]虽然学者们绞尽脑汁，基于不同的角度提出了各种纷繁复杂的概念，但是这些概念无一不是相当抽象和模糊的，而且这些表述还只会使诚实信用原则陷入空洞化的困境，无法使诚实信用原则成为血肉充盈的有机整体。因此，明智而务实的做法是摆脱此种定义的妄想，转而对诚实信用原则的各种具体类型予以描述，去充实、丰富、还原人们对于诚实信用原则的想象，从而使诚实信用原则具体化、细致化、可感知化。

　　摘要：我国学者对于诚实信用原则的研究多流于肤浅的宏观价值的肯定，缺乏方法论上的研究，而传统民法的抽象概念思维又难以为该研究提供足够的支持，而类型化思维为该研究提供了一条路径。类型化思维是一种或多或少的归类思维，在抽象和具体之间达成权衡，为诚实信用原则的研究提供了方法论上的支持。然而，抽象概念思维不能舍弃，类型思维亦非全能，故科学的做法是以抽象概念思维为参照，以类型思维为指导构建诚实信用原则的体系。

　　关键词：诚实信用原则,类型,概念,方法论

　　引言

　　传统抽象概念思维无法承担起这一任务，而类型本文所称的类型仅指规范类型，不包括平均类型、逻辑类型以及马克斯·韦伯的理念类型。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：337-339）关于马克斯·韦伯的理念类型，参见：马克斯·韦伯社会科学方法论[M]杨富斌，译北京：华夏出版社，1999：45-196思维则为我们提供了一条路径。拉伦茨认为法学中除抽象概念外，这几十年来才开始应用类型的思考形态。恩吉施认为法秩序与法学之转向于类型。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：317，337.）其实类型思维可说是人类思维方式之一。如数学上的比例计算涉及类似性之数理计算，生物学上同类属性体态之比较，物理学上类似实验模型之建立，地形学上地理形成类似性之研究，地质学上地质层构类似态之探析乃至语言学上类似语言、语法的探讨……等，均具重要地位。（参见：黄建辉法律阐释论[M]北京：新学林出版股份有限公司，，2000：28-29）诚信原则是由一些可变动的、典型的行为中抽象出来的，适用于个案是需一再重新具体化。故对其必须予以类型化，以形成诚信原则的体系。而类型思维的价值是在对传统抽象概念思维作深刻反省而且以传统抽象概念思维为参照的背景下，方能更加清楚的显现。因此，此文欲以抽象概念思维作为参照，以类型思维为指导构建诚实信用原则的体系。

　　一、类型思维与抽象概念思维的区别

　　法学中所称的“类型”，是一种“类”思维的方法论原则[3]。区分类型和抽象概念是法学方法论上的重要问题。传统抽象概念思维强调非此即彼，而类型思维则强调或多或少，这也决定了它们之间的区别。

　　（一）类型形成开放体系；抽象概念构建封闭体系

　　西南政法大学学报李勰：再论诚实信用原则的类型化——以传统抽象概念思维为参照概念是封闭的，类型是开放的。参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：学林文化事业有限公司，1999：111类型的开放式思维使得类型与要素之间始终开放，“这种思想总是对新的经验保持开放。”E.Husserl，ErfahrungundUrteil，1939，83a.转引自：齐佩利乌斯法学方法论[M]金振豹，译北京：法律出版社，2009：109而且此种开放是双向的，既表现为类型上要素的开放，又表现为要素上类型开放，是目光不断往返于类型和要素的诠释学循环的过程。这体现了知识的谦卑。类型的意义就在于要素的有机结合，而类型反过来又能帮助我们去理解构成要素的特点，它总是最大限度的把社会生活的本来面目展现在我们面前，其来源于生活、又高于生活。诚实信用原则同样如此，故其应予类型化。抽象概念思维欲构建一个完整而无漏洞的封闭体系。抽象概念拉伦茨对抽象概念思维的批判可谓鞭辟入里。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：330-333）波普尔也有过对概念进行定义的经典讽刺：定义究竟是从左向左，还是从左向右阅读的问题；或者换句话说，究竟是使用一个长故事替代一个短故事，还是用一个短故事替代长故事的问题。（参见：戴维·米勒开放的思想和社会——波普尔思想精粹[M]张之沧，译江苏人民出版社，2000：516）而笔者认为对于人格权的思考也应该脱跳出传统的抽象概念思维的窠臼，放弃对人格权定义的妄想，因为人格权无论如何都是无法严格定义的，因此也应以类型思维来重新审视人格权，对人格权进行描述，保持其开放性。虽来源于与生活，但却脱离生活，在自己所构建的体系中孤芳自赏，与社会生活建立了一道防火墙，对社会生活武断的切割和撕裂，使得法律与社会生活脱节，“瓦解并败坏生活现象的整体性”Raddbruch，KlassenbegriffeundordnungsbegriffeimRechtsdenken.S.46.转引自：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集台北：月旦出版社，1997：307，这体现了知识的自负。

　　（二）类型具体、流动；抽象概念抽象、僵化

　　类型或者以此种方式，或者以彼种方式，或者同时以此种及彼种方式，较概念为具体。拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：337类型接近社会生活，是具象的、直观的，它虽有一个意义核心，但是没有固定的边界，其要素始终处于流动、更迭之中，体现了流动的真实。“类型要过渡到另一个类型之间将会发生模糊的边界地带，即由一个类型到另一个类型之间是由‘流动的过渡’所相接的。”DetlefLeenen，TypusundRechtsfindung，Beelin1971，S.34f.转引自：林立法学方法论与德沃金[M]北京：中国政法大学出版社，2002：127诚实信用原则亦然。虽然抽象概念在法律的建构中发挥了难以泯灭的作用，捍卫了法律的安定性。但“概念适用语言将所欲描述的对象的特征，予以穷尽地提炼和罗列”[4]。因此，在概念的定义时要尽可能适用具有广泛包容性的语言，从而使规范的对象全部落入概念的意义范围内，故容易产生抽象化过度的现象，牺牲社会生活本身丰富的特征，造成其意义空洞、僵化。难免以古泥今，导致“死人统治活人”。（三）类型强调描述、整体性、层级性；抽象概念强调定义、要素的不可或缺

　　类型无法被定义，只能被描述。参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：台湾学林文化事业有限公司，1999：117拉伦茨也如是认为。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译.北京：商务印书馆，2003：100）它尊重事物的原貌。类型虽有各种要素，但各要素可以不同程度出现，而且还可缺席。类型是普遍和特殊的中间点，它是一般中的具体者，特殊中的普遍者，在抽象与具体之间达成权衡。它不取决于个别的要素，无需个别特征的逐一吻合，毋宁是借助类型的整体形象。而且类型可以藉着要素的介入或退出，一种类型可以过渡到另一种类型，形成类型谱，具有层级性。拉伦茨依据团体性的强弱将人合组织分为合伙、无权利能力社团、无限公司、两合公司、有限公司、股份有限公司等类型。在此类型序列中，团体性特征逐渐增强，个体性特征逐渐减弱。这里的类型具有明显的层级性。（参见：卡尔·拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：345-346）这也为构建诚实信用原则的类型谱提供了前提。抽象概念通过若干孤立的要素予以定义，只要具备定义该概念下的全部要素的事物，均可以涵摄于此概念下，而不论该要素的组合情况。如能够成为A必须具备a、b、c、d四个要素，缺一不可。则一物要称为A，其条件就非常清晰，必须具备a、b、c、d四个要素，否则就不是A。

　　（四）类型进行类推适用；抽象概念予以逻辑涵摄

　　类型的外延并没有明确的界限，在适用上是或多或少的，故对其予以类推适用。类推是类型思维的具体实现，两者都强调事物之间的整体相似性。故能够适应我们生活的转折剧变时代。类推适用能够保证平等原则的贯彻。抽象概念强调非此即彼，通过逻辑涵摄予以适用，也就是将案件事实涵摄于法律描述的构成要件之下。逻辑涵摄可以保证推理过程的准确无误，但是却不能保证推理结果的正确。“无法使自身顺应生活中永远变化并正在变化的事件。”[5]

　　二、诚实信用原则类型化之必要（一）诠释学循环的要求

　　价值中立的生活事实以及存在分离的价值都只是纯粹的思维构造物，不具有实在性。参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：台湾学林文化事业有限公司，1999：109故考夫曼认为恩吉施的疑问“究竟存在结构止于何处，而价值观点始于何处？”基本上无法加以回答。（参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：台湾学林文化事业有限公司，1999：109）诠释学循环认为在法律适用中，案例与法律规范之间不是单向的、直线性的过程，毋宁是要在案例与法律规范来回穿梭、往返流转的过程。诚实信用原则的适用亦然。类型是连接当为与存在之间的桥梁，亦即连接了法律理念和社会生活，其既要贴近社会生活，又要回应价值判断。类型必须在法律理念和社会生活之间往返穿梭。“是一个类型唤醒事实、事实唤醒类型的相互‘呼唤’过程，是一个类型让素材说话、素材令类型发言的相互‘启发’过程。”[6]类型是双向互动的，呈现出诠释学循环的结构，只有回归类型，诠释学循环才能发生，才能实现诚实信用原则与个案之间目光的往返流转。类型解决了著名的“休谟问题”“休谟问题”之一即“事实和价值二分”的难题，运用到法律上也就是规范和事实如何衔接的问题。关于“休谟问题”，详见：休谟人性论（下）[M]关文运，译北京：商务印书馆，1991：510，使实然的经验事实跳跃到了应然的价值判断。“类型学——特别是在社会发生根本变化之时，但不限于此——一再沸腾法律的僵硬冷漠；却又一再地固定类型成为分类概念。”H﹒J﹒wolff，TypenimRechtundinderRechtswissenschaff，in：stadiumGeneraleV（1952），S.201.转引自：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集台北：月旦出版社，1997：339，340

　　（二）诚实信用原则自身之诉求

　　法律原则难以直接适用以裁判个案，毋宁应以类型的方式才能获得裁判基准。“若没有其他前提的补充，原则不能直接用来对某个裁判证立。”参见：阿列克西法律论证理论[M]舒国滢，译北京：中国法制出版社，2002：321黄茂荣先生认为诚信原则等一般条项不能直接引为权利义务之发生依据，而只可引为如何履行义务或行使权利的方法。（参见：黄茂荣法学方法与现代民法[M]北京：法律出版社，2007：267）诚实信用原则适用的过程就是不断类型化的过程。类型并无严格的构成要件，它只要求个案符合类型的整体形象即可，可以适应复杂多样现实中的或多或少，社会生活在其自身中可以直观的、整体的掌握。故其更能理解社会生活的混合形式，而且类型凝结了事物的内核，虽贴近于经验层面，但随时向价值层面过渡，能够把诚实信用原则的价值延伸至具体案例，从而增强诚实信用原则的可适用性。故黄茂荣先生认为类型虽降低法的安定性，但它却提高了法律对事实之真正的适应性。（参见：黄茂荣法学方法与现代民法[M]北京：法律出版社，2007：288）而且使用类型剖析诚实信用原则对于个案的内涵，不会流于僵化或空洞。也正是在类型中，诚实信用原则被不断具体化，不断与社会生活拉近。另外，诚信原则具有初显性特征关于初显性特征的概念，参见：王夏昊法律规则与法律原则的抵触之解决[M]北京：中国政法大学出版社，2009：82-84，是相对的优先性关系，类型因为具有流动性，也具有初显性特征。诚实信用原则与类型具有在内在结构上也比较相似，因为诚实信用原则的内在要素也是以或多或少的方式出现的。类型使诚实信用原则成为血肉充盈的有机整体，两者具有异曲同工之妙。

　　（三）限制自由裁量权、提高裁判的可预测性

　　裁量之运用，既有正义，亦有非正义，既可能是通情达理，亦可能是任意专断。[7]诚实信用原则是白纸规定，是给法官的“空白委任状。”[8]即使在那些法典化国家中，法官之间对于诚实信用概念的把握也是见仁见智的。参见：里卡尔托·卡尔迪利中国法中的罗马法诚实信用问题与展望[G]//陈汉，译费安玲学说汇纂：第1卷[M]北京：知识产权出版社，2007：118诚实信用原则可松可紧，是一个暧昧的概念，滑动的尺度，包含不同射程的谱系。此处的说法是借鉴公法学者对比例原则的比喻。对于比例原则的特征，详见：蒋红珍，王茜比例原则审查强度的类型化操作——以欧盟法判决为解读文本[J]政法论坛，2009（1）：118在历史长河中，它会吸取不同的养分而形塑自己的面貌，而且诚信原则无法涵摄，也就无法防止法官恣意裁判，难以避免法官陷入将个人主观擅断融入个案。“哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法治可言。”[9]而类型化是规范自由裁量权的一条路径，它常常能够在个案的处理上避免诚实信用原则过度一般化，以偏概全。“类型是一种可以重复找到的东西、反复存在的东西。”[10]而且类型化有助于清晰在适用诚实信用原则时所折射的司法与立法的界限，通过类型化从而获得裁判上的共同见解。“德国法院适用诚信原则的案例，大多数援引法院过去在适用诚信原则后所建立的重要规则，并非单纯笼统地援引诚信原则的条文，根本不发生法官恣意裁判的问题。”参见：HeinKtz.TowardsaEuropeanCivilCode：TheDutyofGoodFaith[G]//PeterCaneandJaneStapleton.TheLawofObligations.ClarendonPress，1998：250.（四）维护私法的安定性、贯彻平等原则

　　类型化可以使相同案例得到同等对待，不同案例得到不同对待，从而维护了私法的安定性，贯彻平等原则，减轻了在不同的案例中适用诚实信用原则予以裁判的难度，使诚信原则具有可把握性的形式。而且由于类型接近社会生活的本来面目，故其具有较强的实践操作性。“法律类型由在法律上有‘同等意义的’现象建构而成。”参见：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集.台北：月旦出版社，1997：323也就是说同一类型在评价上趋于一致，在同等条件下应得到同等对待。“在类型化的作业中，‘相似情形同等待遇’的平等主义原则被奉为根本准则，它既起到事前归类处理的作用，又发挥着对法律决定时候验证的功能。反过来，在一个变幻的时代下，法学家对于法律规范中的类型性的体认以及社会现象中的类型意义的把握，对于现代法律的安定性之维系至关重要。”[11]

　　三、立法之类型化诚实信用原则作为民法的帝王原则，已经弥漫于整个法律体系。诚实信用原则的类型化主要在立法阶段完成，而在立法者无力顾及的个案，或偏离了预设的轨道时，则由司法者在司法实践中予以完成。也就是说类型化首先是由立法者完成的，在立法者进行评价后所留下的判断余地范围内，再由司法者为之。其实立法者的类型化一般也是经历了大量的司法案例之后才能实现的：先通过司法适用诚实信用原则予以确立，然后才随着案例的不断增多和学说研究的不断深入，对这些新的社会问题予以类型化，达成共识，最后抽象为法律的。如情势变更原则、附随义务等。故本文拟从立法和司法两个角度对诚实信用原则予以类型化。

　　（一）情势变更原则德国民法中的“法律行为基础丧失”、法国民法中的“非常损失规则”、英美法中的“契约受挫”、意大利民法中的“给付负担过重”等等，虽名称和情事变更原则不同，但实质上起着异曲同工的作用。

　　在我国的司法实践中，1992年的“长春对外经济贸易公司诉长春市购销房屋价款纠纷”案关于该案具体情况，参见：最高人民法院中国应用法学研究所人民法院案例选：第2辑[M]北京：人民法院出版社，1993：127-131中确立了情势变更原则。但《合同法》未规定情势变更原则，《合同法解释二》第26条才明确规定了情势变更原则。笔者以“情势变更原则”为关键词对“北大法宝”搜集的截止《合同法》施行日期间的案例与裁判文书进行了全文检索，检索到民商经济方面的判决书7篇，而从《合同法》施行之日到《合同法解释（二）》施行之日则为148篇。这些案例应是《合同法解释（二）》规定情势变更原则的实证基础。情势变更原则在德国的发展也经历了判例、判例的类型化再到成文法的过程。[12]此足以显现学术对原则予以类型化可以为立法提供明确指引的功能。对于是否构成情势变更仍应依自由裁量权来完成，而不应由抽象概念替代。而罗马法上的“非常损失规则”：卖主出卖物品，在通常市价半数以下，得对于买主请求买卖之解除。以及法国法上的“非常损失规则”：不动产之卖主所受代价之损失超过十二分之七者，得请求撤销买卖契约。将类型完全客观化了，使得一个本应是价值判断的问题量化为了客观标准，成了一次失败的类型化。概念化会窄化原本有意要规整的整个生活类型，是对作为意义整体性的生活类型的武断切割。而且适用情势变更原则的案件的相同性不是靠外在特征的雷同来判断的，毋宁是由案件背后的评价观点来决定的。法官在适用情势变更原则之时仍需以诚实信用原则为基础判断是否构成情势变更，并予以类推适用。而且情势变更原则亦可以再类型化对于情势变更原则的类型化，参见：韩强情势变更原则的类型化研究[J]法学研究，2010，（4）：57-69；宋宗宇，王热情势变更的类型化分析[J]月旦民商法杂志，2011：21-39，通过要素的增添删减，类型之树不断繁衍和延伸。而情势变更原则的法律效果则是当事人享有请求变更或解除合同的权利，这样使得其客观化而成为一项具体的法律制度，予以逻辑涵摄。然而该规定却过分侵害了私法自治原则，因为该规定直接赋予了法官变更或解除合同的权利，违反了程序调整应优先于实体内容干预的思想。程序调整优先于实体内容干预的思想，详见：Canaris，Claus.WandlungendesSchuldvertragsrechts-Tendenzenzuseiner“Materialisierung”，2000，（200）：283-287转引自：苏永钦走入新世纪的私法自治[M]北京：中国政法大学出版社，2002：63因此，应设定当事人再磋商义务《国际商事合同通则》及《欧洲合同法原则》已经确立了再磋商义务。，以缓和诚实信用原则与私法自治原则之冲突。

　　（二）缔约过失责任

　　《合同法》第42条确立了缔约过失责任。从第42条第3款：“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款可以知道，缔约过失责任的本质是其违反了诚实信用原则，而且信赖利益的赔偿是以诚实信用原则为基础，促进了损害赔偿制度之发展。而且此种立法模式殊值赞同：立法者只例示性地描述类型，因而明白指示法官可使用类推的法律方法。缔约过失的形态很多：赠与时故意隐瞒权利之瑕疵、假借订立合同恶意磋商、违反保密义务等等。虽然从外部看，这些行为都各具形态，但从其内核看，它们都指向“缔结契约时当事人有过失行为”的意义核心，所以我们必须不断回溯类型背后的评价观点。虽然类型具有许多数目不等、强弱不同的要素，但“类型是一种有机组合，一种有意义的结构性整体，在该整体中，每一要素，皆被联系于一意义中心，一精神核心，因而其功能与意义应自整体出发，来加以确定。”[13]否则社会生活被扭曲，使得类型被割裂，部分同属于一个类型的行为被排除掉。“广州市仙源房地产股份有限公司与广东中大中鑫投资策划有限公司、广州远兴房产有限公司、中国投资集团国际理财有限公司股权转让纠纷案”中，法院认为，即使转让合同未经批准，仍应认定报批义务在合同成立时即已产生，否则当事人可通过肆意不办理或不协助办理报批手续而恶意阻止合同生效，有悖于诚实信用原则，应当承担缔约过失责任。参见：《最高人民法院公报》2010年第8期。此案中，法官并没有局限于行为外部的相异性，而是从“当事人于缔约阶段有过失行为”出发，认为当事人没有履行报批义务应承担缔约过失责任。通过回溯至缔约过失责任背后的评价观点，予以法律发现，丰富了其理论和实践发展。（三）附随义务此处所指附随义务具体包括从给付义务，狭义的附随义务以及后给付义务。因为它们都具有同样的意义核心，所以本文为论述方便，采广义的附随义务用法。

　　《合同法》第60、92条规定了附随义务。其包括合同履行前、履行中、履行后的义务群。如出卖人在交付标的物前，对标的物的保管义务；出卖人对标的物妥善包装的包装义务；出卖人向买受人告知标的物使用方法、特殊危险的告知义务；离职的受雇人应保守雇主的营业秘密的保密义务。这体现了类型内层级之依序排列，因此由一个类型到另一个类型之间是由流动的过渡相连接的。但这些义务都显示出相同事物的本然之理，即保护当事人的完整利益。因此在适用时应不断回溯事物本然之理。“江苏苏州相城北渔社区诉海达公司所有权确认纠纷案”中，法院认为，被告违法了诚实信用原则，没有协助原告至供电公司办理相应的户名变更手续的从给付义务。参见：江苏省苏州市相城区人民法院（2011）苏中商终字第0322号民事判决书。由于附随义务是一个深口袋，在实践中会不断涌现新型的附随义务类型，要素只具有指示意义，故法官在判断当事人是否具有附随义务时应以诚实信用原则为基础。

　　（四）格式条款的限制

　　由于格式条款制定者往往会利用自己的优势地位订立有利于自己的格式条款，如免责条款、失权条款、不合理分配合同风险的条款等等，因此，为了保护弱势群体，各国均引用诚实信用原则加以限制，以实现契约正义。《合同法》对格式条款进行了限制具体参见：《合同法》第39条、40条、41条、53条，《合同法解释（二）》第6条、9条、10条的规定，也见《消费者权益保护法》第24条的规定。，适用上直接援引具体规范足以，实为法律之进步。但在具体个案中法官同时要斟酌诚实信用原则结合具体情况对格式条款的效力予以判断。“顾骏诉上海交行储蓄合同纠纷案”中，法院认为，银行一概以“凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”这一格式条款作为银行的免责理由进行抗辩，把一些本应由银行承担的责任推向储户，无疑加重了储户责任，有违诚实信用原则，被告的这一抗辩理由难以成立。参见：《最高人民法院公报》2005年第4期。

　　（五）赔偿责任的限制

　　民事赔偿以补偿性为特征，故受害人得到的赔偿不得超过其实际损失。《合同法》第113条规定损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。《合同法》第114条规定约定的违约金过少时当事人可以请求增加，但不得超过实际损失额。否则，有违诚实信用原则。“周某某等诉陈某房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，本着诚实信用原则，综合考虑原告方过错程度、合同的预期利益等因素，对合同解除的赔偿金的计算比例依法予以调整，按总价款的10%计算。至于被告主张的赔偿损失50，000元的诉讼请求，经本院计算，原告需支付的赔偿金已足以弥补该损失，现被告再主张该部分损失，本院难以支持。参见：上海市松江区人民法院（2010）松民一（民）初字第5182号民事判决书。此案中，法官无需援引诚实信用原则，而只需援引具体规范予以裁判即可，法官似有向一般条款逃逸之嫌疑。

　　（六）违约金的酌减

　　当事人对违约金的约定属契约自由，法官本无置疑之余地，但为了保护经济上的弱者，依诚实信用原则，违约金过分高于所造成的损失的应予以适当减少。《合同法》第114条第2款规定了违约金的酌减。《合同法解释二》认为违约金超过造成损失的百分之三十，一般可认为过分高于所造成的损失。但该百分之三十只是个案的参照，而不是一个标准，因此，法官仍要结合具体情况回溯背后的评价观点判断违约金是否应予酌减。因为完全将类型概念化是不可能达到的，而且是不可取的。立法中因为诉诸文字的概念化会窄化原本有意要规整的整个生活类型，是对作为意义整体性的生活类型的武断切割。“韶关市汇丰华南创展企业有限公司与广东省环境工程装备总公司广东省环境保护工程研究设计院合同纠纷案”中，法院认为，过高的违约金约定可能与诚实信用原则存在冲突，在某些情况下还存在诱发道德风险的可能。因此，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当依法予以调整。参见：《最高人民法院公报》2011年第9期。

　　（七）同时履行抗辩权

　　依《合同法》66条的规定，双务契约的当事人享有同时履行抗辩权，但一方当事人部分给付时，依诚实信用原则，对方不能完全不给付，而应给付相应部分。诚如梅迪库斯之言：“如债务人仅剩下一部分给付未履行，而债权人因此保留全部对待给付而不履行者，属违反诚实信用，因此是不合法的行为”。[14]“杨友弟与刘学文技术合同纠纷上诉案”中，法院认为，刘学文并未完全履行首车改装的第一阶段合同义务。在合同未对刘学文改装车辆义务和杨友弟支付加装设施费用义务的履行顺序明确约定的情形下，依《合同法》第66条的规定，杨友弟有权行使合同同时履行抗辩权并拒付加装设施的费用，其符合诚实信用原则。参见：湖北省高级人民法院（2010）鄂民三终字第72号民事判决书。

　　（八）预期违约

　　在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行债务的，按照传统的合同法理论是无法得到救济的，于是，诚实信用原则创造了预期违约制度弥补了此项法律漏洞。《合同法》第94条2款规定预期违约是行使合同法定解除权的一种情形。“林×叶与王×龙民间借贷纠纷上诉案”中，法院认为，汤×群在向王×龙借款115200元后，在还款期限届满前去向不明、逃避债务，以其行为表明其将不履行债务，已构成预期违约，王×龙请求汤×群支付欠款115200元及利息，应予支持。参见：广东省阳江市中级人民法院（2012）阳中法民一终字第27号民事判决书。

　　（九）禁止恶意促成条件的成就或不成就

　　依《合同法》第45条的规定，违反诚实信用原则恶意阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当促成条件成就的，视为条件未成就。“武汉楚都房地产有限公司与武汉易初莲花连锁超市有限公司租赁合同纠纷再审案”中，法院认为，楚都公司以拒收定金构成违约并超过6个月促成合同约定单方解除合同的条件成就，违反了诚实信用原则，依法应视为该条件不成就。参见：湖北省高级人民法院（2008）鄂民监一再终字第00006号民事判决书。（十）部分履行和提前履行

　　依《合同法》第71、72条的规定，提前履行和部分履行都属于违约行为，债权人可以拒绝接受，但是如果不损害债权人的利益则可允许提前履行或部分履行，此时，如果债权人无正当理由拒绝接受，就违背了诚实信用原则。“杨洪南诉许咏梅房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，原告杨洪南同意一次性支付房款，系提前履行付款义务，根据《合同法》第171条1款的规定，被告许咏梅无证据证明原告杨洪南提前全额支付房款有损其作为债权人的利益，故，被告许咏梅以原告杨洪南在44天内未办理好按揭而要求解除合同的，理由欠充分，其解除行为无效，本院不予支持。参见：四川省成都市高新技术产业开发区人民法院（2011）高新民初字第90号民事判决书。

　　（十一）形式要件瑕疵

　　尽管法律的确定性要求对形式主义严格遵守，但是为了个别正义应当不惜牺牲这种确定性。如一方明知合同必须公证而故意阻止另外一方遵守该法定形式要件，从而使自己以后可以根据合同形式瑕疵主张合同无效，是一种严重违背诚信原则的情况。[15]《合同法》第36、37条均体现了这一思想。“彭丽静与梁喜平、王保山、河北金海岸房地产开发有限公司股权转让侵权纠纷案”中，法院认为，《股权转让合同书》第13条的约定，相对于整个合同书来讲是一个形式要件，彭丽静、王军师也确实未在合同书上签字，合同书存在形式上的瑕疵。但梁喜平已在合同书上签字，被告王保山也已经履行了主要的合同义务，而且是善意的。因此合同书生效并实际履行。参见：《最高人民法院公报》2009年第5期。因为形式的目的已失去其意义，仍要求遵守此形式，难谓未违反诚实信用原则。

　　（十二）继续契约关系终了

　　依《合同法》第412条的规定，委托合同终止时，致使损害委托人利益的，受托人承担继续处理委托事务的义务。其他如雇佣、租赁契约等继续契约，同以当事人信赖为合同基础，如有类似情况发生，应类推适用此规定。因为这些类型背后的评价观点相同，均以诚实信用原则为基础。笔者来检索到相关案例，笔者认为在遇到此类个案时，应予类推适用《合同法》第412条，以解决法律阙如的难题。

　　（十三）相邻关系

　　所谓相邻关系，系法律为调和相邻不动产之利用，而就所有权人间所定之权利义务关系。[16]它使所有权受到限缩，防止所有权人滥用排除妨碍请求权，体现了诚实信用原则。“钟秋保诉蒯竹伯相邻权纠纷案”中，法院认为，原、被告基于地理位置上的毗邻而发生了法律规定的相邻关系，应相互给予对方必要的方便或接受必要的限制。参见：湖南省桃源县人民法院（2006）桃民初字第741号民事判决书。

　　（十四）禁止不正当竞争

　　依《反不正当竞争法》的规定，经营者在市场交易中应当遵循诚实信用原则，不得进行不正当竞争，不正当竞争行为主要包括：欺骗性交易、虚假广告、不正当有奖销售、损害对手商誉等。吕县酒厂诉文登酿酒厂一案，法院认为，文登酿酒厂违背了诚实信用原则，以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争，属不正当竞争行为。参见：《最高人民法院公报》1990年第3期。当时，中国并无《反不正当竞争法》，但是法官依据诚实信用原则推出了“禁止经营者仿制他人商品装潢”的含义。不正当竞争行为层出不穷，而且正当竞争与不正当竞争之间的界限极为模糊，故在判断某一行为是否为不正当竞争行为时，需回溯其背后的意义核心以整体加以判断。

　　（十五）善意取得

　　依《物权法》第106条的规定，善意取得的第三人必须是善意的。“刘怡芳与李铮等抵押合同纠纷上诉案”中，法院认为，房屋所有权证的记载内容具有对外公示的效力，所以，不论涉案房屋是否系夫妻共同财产，均不得以此对抗信赖该内容的善意第三方。参见：北京市第二中级人民法院（2011）二中民终字第18710号民事判决书。

　　（十六）过失相抵

　　过失相抵是指就损害之发生，受害人也有过失的，因而减轻或免除赔偿责任。过失相抵基于赔偿制度之公平分担，乃诚实信用原则之具体体现。过失相抵可类推适用于《合同法》第120条规定的“双方违约的责任承担”。“程钢诉上海市永怡律师事务所法律服务合同案”中，法院认为，被上诉人在与上诉人之间的法律服务合同履行过程中，对自己的事务缺乏应有的注意，对其损失的发生有过失，应当自担部分损失。参见：上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民一（民）终字第1804号民事判决书。

　　（十七）撤销权的行使

　　在限制行为能力人和无权代理人订立的效力待定的合同中，若相对人是善意的就拥有撤销权。《合同法》第47条第2款及第48条第2款均规定了善意相对人的撤销权，此即诚实信用原则的渗透。“瞿雷与杜鸣等房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为，本案中上诉人在订立合同时系明知被上诉人杜鸣无权代理之事实，故其不具有善意相对人的撤销权，仅有相对人的催告权。参见：上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第1583号民事判决书。

　　（十八）占有

　　依《物权法》第242条、243条、244条的规定，善意占有人可以请求权利人支付因维护占有物而支出的必要费用，恶意占有人无此权利；占有物毁损、灭失时，恶意占有人负有赔偿损失的义务。“杨新奎与侯康柱返还原物纠纷上诉案”中，法院认为，被告无权占有时的主观心态是应知而且明知自己的行为属非法仍故意为之，其占有的性质属恶意占有，故其反诉要求侯康柱承担其恶意占有期间支出的管理费及饲料费用于法无据。因此，对杨新奎的反诉，不予支持。参见：河南省南阳市中级人民法院（2010）南民一终字第840号民事判决书。

　　（十九）小结

　　立法者的任务是去描述各种类型，否则类型难免陷入僵化。法律规定了许多诚实信用原则的类型，法官在个案时仅需援引该具体规范即可，无需再援引诚实信用原则，以免造成诚实信用原则空洞化，法官也因此逃避说理义务，造成擅断与专制横行。但法律还是留下了自由裁量权，如情势变更原则，缔约过失责任的判断等，此时法官应不断回溯类型背后的评价观点以整体性特征加以判断，不断充实诚实信用原则，从而清晰诚实信用原则的面貌。四、司法之类型化（一）权利失效原则

　　权利失效原则，即权利者在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲其履行义务者，基于诚信原则不得再为主张。[17]“徐甲、钱某某因房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。徐甲、钱某某自1999年即已明知系争房屋已经变更产权人为李某某。此后长达十余年之中，徐甲、钱某某并未对此提出过异议，现徐甲、钱某某要求确认系争房屋的买卖合同无效，缺乏事实依据，其上诉理由本院不予采纳。参见：上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民二（民）终字第1973号民事判决书。此案中，由于上诉人长达十余年不主张权利，而今忽然行使权利，致使被上诉人陷入困境，损害了被上诉人的正当信任，因此，法院依据诚实信用原则排除了上诉人权利之行使，创设了权利失效原则。此案法官运用了诚实信用原则创设其类型权利失效原则，实为法官造法活动，应值赞同。“法官适用诚信原则，究其实际，在于创设新规则，该等新规则，即为对于法典体系或规则的具体化、补充或修正。”MartijnHesselink.GoodFaith[G]//ArthurHartkamp，MartijnHesselink，EwoudHondius，CarlaJoustraandEdgarDuPerron.TowardaEuropeanCivilCode.KluwerLawInternational，1998：307.惠特克和齐默曼也认为：诚实信用原则就是提醒法官对法律进行详细说明、补充和修正，即根据他们所觉察到的他们所处时代的需要来发展法律。（参见：齐默曼，惠特克欧洲合同法中的诚信原则[M]丁广宇，等，译北京：法律出版社，2005：24.）在之后的相似的案例中，法官应援引该案例在适用诚信原则后所建立的类型，即权利失效原则，而不能笼统的引用诚信原则，以此规范法官的自由裁量权，从而实现同等对待原则。依台湾“最高法院”八十八年台上字第四百九七号民事判决具体案情参见《台湾本土法学杂志》1999年第4期，第160-161页。按一般权利失效原则理论权利人一般需经过10、20年长时间不行使权利。但该院认为：就该期服务费之支付，被告未即时停止服务，而续订契约，引起被告之正当信任，纵使权利人未行使权利之期间并非久远。可以看出，权利失效不再强调时间的长期性，而着重他方当事人之正当信任，此足见类型要素得以或此或彼缺少其一，在具体个案不应对要素过度的关注，而需回溯类型背后的评价观点。

　　（二）禁反言原则

　　禁反言原则禁反言原则主要包括：由记录的禁反言、由证书的禁反言、由行为的禁反言。（参见：蔡章磷私法上诚实信用原则及其运用[G]//郑玉波民法总则论文选辑（下）台北：五南图书出版公司，1984：874；何孝元诚实信用原则与衡平法[M]台北：三民书局，1992：73-74）本文所讨论的对象为“由行为的禁反言”。是指一方当事人信赖他方当事人的行为而为一定行为，他方当事人不得采取与先前的行为不相一致的立场。“申某与吴某房屋买卖合同纠纷上诉案”中，法院认为，吴某并未选择解除合同而是接受了申某的迟延履行，应视为吴某已放弃因申某迟延付款而解除合同的权利，现吴某再以申某迟延付款为由要求解除合同，属禁反言行为，有悖诚实信用原则。广东省深圳市中级人民法院（2010）深中法民五终字第1283号民事判决书。从此案可以窥见禁反言原则与权利失效原则的某些相似性。禁反言原则是因为一方当事人对于对方当事人的行为产生正当的信赖，即对对方的积极行为产生信赖；而权利失效原则是一方当事人对于另一方当事人长期不行使权利产生正当信赖，即对对方的消极行为产生信赖。而这是由于类型贴近生活，因此类型是以或多或少的思维展现出来，类型之间的边缘地带是流动的，渐进的。从这一意义上说，类型与原则在内在结构上是比较相似的，因为原则同样是以或多或少和强弱的形式出现的。此足见诚实信用原则类型化之必要性。

　　（三）信赖保护原则

　　今日私法学已由意思趋向于信赖[18]。故信赖保护原则活跃于民法的舞台上也就不足为奇了。此原则体现了在表意人利益与第三人的信赖利益发生冲突时，现代民法侧重保护信赖利益的理念，是诚实信用原则的体现。“申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷案”中，法院认为，公司股权转让应办理变更登记手续，以取得对外的公示效力，否则不得对抗善意第三人。该种对抗性登记所具有的公示力对善意第三人而言，善意第三人有权信赖登记事项的真实性。因此，上海九百作为上市公司，其股东持有股权和变动的情况必须以具有公示效力的登记为据。申银万国称其为了规避证监会有关规定而通过关联企业国宏公司隐名持有股权，并要求确认已登记在国宏公司名下的股权实际为其所有，显然不符合上述相关法律规定，也有违《公司法》所规定的诚实信用原则。故国宏公司的债权人基于中登公司登记而申请法院查封执行国宏公司名下系争股权的信赖利益，应依法予以保护。参见：《最高人民法院公报》2010年第3期。此案中，即使登记的股权实际并非国宏公司所有，而是申银万国实际拥有，但国宏公司的债权人信赖股权登记的公示效力，故其有权申请法院查封执行国宏公司名下系争股权的信赖利益，而申银万国无权进行抗辩。

　　（四）权利不得滥用原则

　　权利滥用，系指权利人行使权利，违反法律赋予权利之本旨，因而在法律上否认其为行使其权利的情形。它是违反诚实信用原则最典型的形态与表现[19]。“黄国铭等与广州市创高租赁服务有限公司租赁合同纠纷上诉案”中，二审法院认为，虽然创高公司确实在缴费通知中多算了黄国铭、陈鑫一天的租金，但该多收租金的数额较小，而黄国铭、陈鑫所欠付租金的数额已经远远大于创高公司多收的租金额，黄国铭、陈鑫以此为由拒付租金，显失公平，亦有违诚实信用原则，对于黄国铭、陈鑫的抗辩，本院不予采纳。参见：广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民五终字第3499号民事判决书。从此案中似可窥见法官在适用权利不得滥用原则时采取的是客观说权利不得滥用原则有主观说和客观说。主观说认为权利之行使不得以损害他人为其主要目的，否则即为权利滥用。客观说认为行使权力违背权利之经济目的或社会目的或行使权利而破坏利益之均衡者，谓之权利之滥用。（参见：何孝元诚实信用原则与衡平法[M]台北：三民书局，1992：69-70），只要权利的行使违背了权利的经济目的、社会目的或破坏了当事人利益之平衡，即可认定权利之滥用。而权利不得滥用原则也有从主观说向客观说转变的趋势，体现了类型的流动性，因为随着评价观点的变化，类型能够循环渐进，不断修正自己以适应社会生活。（五）禁止脱法行为

　　脱法行为者，乃指表面上回避强行法规所禁止之事项，而结果竟能达到与强行法规所禁止之同一目的之法律行为也[20]。“郑巍诉陈剑平等抵押房屋买卖合同案”中，法院认为，余慧芝将钱款借给郑巍的条件是郑巍须签订委托书，授予余慧芝包括签订房地产买卖合同、收取房款、办理产权过户手续等权利。余慧芝取得该委托书后实际上已具有该房产的处分权利，可以取代郑巍处分该房屋，而无须与郑巍协商。因此，双方的约定属于流质契约，为法律所禁止，依法应为无效。参见：上海市第一中级人民法院（2009）沪一中民二（民）终字第1680号民事判决书。此案中，郑巍授予余慧芝代理权的约定，虽符合委托代理的规定，但实质上违反了流质条款的规定，故属于脱法行为。脱法行为与权利滥用原则有异曲同工之妙，脱法行为是客观上法律的滥用，而权利滥用原则为主观权利的滥用，因此皆违反了诚实信用原则。类型之间是关系化、结构化的。要素在类型中处于动态之中，借由要素的消退或加入，禁止脱法行为会过渡到禁止权利滥用原则。而类型之间的固定内核，亦是借助要素之间的区分和联系去洞察和把握。

　　（六）恶意抗辩

　　权利人于权利发生或取得之际业有恶意存在，权利人主张其权利时，义务人即得提出恶意抗辩以资对抗[21]。如票据之取得人明知其前手的权利欠缺而依然受让该票据，则票据债务人即得对之为恶意抗辩。“桂子丹与临高县海旺兴业有限公司等宅基地使用权转让纠纷上诉案”中，法院认为，转让方海旺兴业公司以自己不履行过户登记的义务，以自己没有使准备转让的土地达到《城市房地产管理法》第三十八条规定的转让条件，以自己违约的事实，主张合同无效，属于违反诚实信用原则的行为，属于恶意抗辩，其抗辩理由不予支持。参见：海南省海南中级人民法院（2008）海南民二终字第203号民事判决书。此案中转让方在订立合同之时明知该合同无效，而且嗣后不履行过户登记义务，已构成恶意，受让方即可为恶意抗辩。凡以恶意方法所获权利取得之主张，常有权利滥用之存在，亦可窥见恶意抗辩与权利不得滥用原则边界之模糊，此亦体现了类型之间流动的真实。

　　（七）洁手原则

　　洁手原则是指自己违法违约者，其已不洁，不得向相对人请求履行义务[22]。如当事人一方因为不法原因向他方当事人而为给付后，其不能请求返还不当得利。“北京链家房地产经纪有限公司与李某居间合同纠纷上诉案”中，一审法院认为，链家公司与李某签订居间合同，双方形成居间服务关系，链家公司负有促成合同成立、提供居间服务等义务。实际履行中，李某向该院提交的其留存的房屋买卖合同及居间合同上均无出卖方签字，客观上如出现纠纷，李某无法据此合同向出卖人主张任何合同权利。因链家公司提供的居间服务存在上述重大瑕疵，故其要求李某支付居间代理费，缺乏事实及法律依据，该院对此不予支持。参见：北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第525号民事判决书。此案中，链家公司由于没有履行好合同义务，造成李某无法主张自己的合同权利，其已经违约在先，故其无权向李某主张自己的权利。在判断类型的内核时，必须回溯其要素；而在探寻要素之意义时，又必须回溯背后的评价观点。

　　（八）禁止暴利行为

　　暴利行为是指趁他人的急迫、轻率或无经验，图不正当利益，而使双方当事人的利益显失公平的行为。“吕忠义以资金使用人孙戊寅保证亏本翻番赔偿投资为由诉其双倍给付投资款未予支持案”中，法院认为，在亏损的情况下，提供资金者不仅将收回本金，还要获得同等数额的赔偿。这显然属于暴利行为，且建立在他人亏损的基础上。暴利行为属于损害社会公共利益的行为之一，建立在他人亏损基础上的获利行为更是违背诚信原则。参见：河南省内乡县人民法院（2006）内法民初字第2334号民事判决书。在此案中，当事人利益显失公平依然要依靠诚实信用原则判断，即在适用诚实信用原则的类型时亦要在类型与诚实信用原则之间来回穿梭，以实现诚实信用原则所承载的价值。而类型化主要是使暴利行为的救济得以客观化，也就是法院对于当事人超过正当利益的部分，即暴利的部分不予支持。而显失公平依然要依靠法官的自由裁量权来权衡。这样一方面克服了原则的抽象性所带来的适用上的困难，从而表现为一项具体制度；另一方面，自由裁量权的存在使得原则避免过于僵硬从而发挥其价值取向上的功能。

　　（九）添附

　　附合人、混合人、加工人的善意或恶意可能会影响其是否取得新物的所有权，如果是善意，可阻却违法，甚至还可能取得新物的所有权；如果是恶意，则其一般不能取得新物的所有权如《瑞士民法典》第726条第2项规定：“加工人为恶意人时，即使加工费高于原料本身的价值，仍应将加工物判于原料所有人。”，不会阻却违法且无权行使不当得利请求权。如甲恶意修缮乙预定拆除的老屋，如其向乙行使不当得利请求权，乙可以主张恶意抗辩权，拒绝偿还。“北京鑫恒信昌信息咨询有限公司诉北京京门良实国有资产经营管理公司租赁合同添附物案”中，法院认为，鑫恒信昌公司进行装修是在京门良实公司同意的情况下进行的，属于善意添附，不具备侵权行为的构成要件。因此对京门良实公司提出恢复原状的抗辩意见，本院不予采纳。参见：北京市第一中级人民法院（2005）民终字第05118号民事判决书。从此案中亦可窥见添附与恶意抗辩之间的流动性，在类型之间只有多少和强弱不同，故某案例是否属于某一类型，需要将其置于特定情境中依整体特征予以比较和考察，可能由于某一要素的变化，使原有的结构被打破，并过渡到另一种类型。

　　（十）取得时效

　　取得时效者，乃无权利人以行使其权利之意思继续行使该权利，经过一定期间后遂取得其权利之制度[23]。它只要求占有人在占有取得物之时具备善意，其后的恶意对物的取得虽不发生影响，但可能影响时效的期间。德国民法甚至要求取得占有是善意而且要求事后不知其所有权不属于自己。参见《德国民法典》第927条第2项的规定。《瑞士民法典》第728条亦有此规定。《日本民法典》第162条亦有此规定。但是我国尚未建立取得时效制度，笔者也未检索到适用取得时效的案例。这些案例多以我国法律未规定取得时效制度而拒绝适用取得时效如在海南省海南中级人民法院审理的“谢福等与王进清房屋所有权纠纷上诉案”，该院认为：“我国民法通则未规定取得时效制度，善意占有无论多长时间，都不能当然取得房屋所有权。”参见：海南省海南中级人民法院（2001）海南民终字第256号民事判决书。还可参见广东省佛山市中级人民法院审理的“吴杏婵与吴桂胜土地使用权纠纷上诉案”。海南省海南中级人民法院审理的“符史山与符气儒等财产确权纠纷上诉案”。，从这也足以显现司法并未为立法提供足够的支持。徐国栋教授亦认为我国运用诚实信用原则的案例无创立某种制度的痕迹，这是需要我国法官将来努力的。（参见：徐国栋民法基本原则解释——诚信原则的历史、实务、法理研究[M]北京：北京大学出版社，2013：260）笔者认为法律阙如之时，司法应积极行使弥补法律漏洞的功能，通过适用诚实信用原则创设出取得时效这一类型，从而积累大量取得时效的案例，为将来的立法提供司法实践上的支持。因为，“法律原则是发现个案规则的一个路标，一个台阶。”参见：HumbertoAvila.TheoryofLegalPrinciples[M].DordrechtSpringerPress，2007：8-9.姚志明教授也认为诚实信用原则具有补充性功能。（参见：姚志明诚信原则与附随义务之研究[M]台北：元照出版社，2003：29）诚实信用原则就是提醒法官要补充或修正法律，根据时代的需求发展法律，从而延续法典的生命。（十一）忍受限度论、环境权论及日照论

　　所谓忍受限度论、环境权论及日照论，系指因私害或公害而致生活环境受侵害，不得主张权利行使。参见：林诚二民法问题与实例解析[M]北京：法律出版社，2008：164此适用于对不法妨碍或环境污染或日照妨碍等有关生活妨碍及公害的场合，权利人为了社会公共利益，不得主张其权利的行使，而应忍受此等公害。我国台湾地区“电业法”第51条和“自来水法”第52条台湾地区“电业法”第51条规定：“电业于必要时，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空间，或无建筑物之土地上设置线路。但以不妨碍其原有之使用及安全为限，并应于事先书面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出异议，得申请地方政府许可先行施工，并应于施工五日前，以书面通知所有人或占有人。”自来水法第52条规定：“自来水事业因工程上之必要，得洽商有关主管机关使用河川、沟渠、桥梁、涵洞、堤防、道路等，但以不妨碍其原有效用为限。”的规定体现了此种主张。在祖国大陆还没有此方面的案例。笔者认为在遇到个案时，法官不应以法律阙如为理由拒绝支持当事人的主张，应积极发挥诚实信用原则弥补漏洞的功能，在个案不断积累之后，再对个案予以类型化，最后由立法予以成文化。

　　（十二）小结

　　虽然类型在轮廓上并非僵硬的，但我们不能随意构建类型，而应尊重事物之本质。因此，立法者与其说是发明诚实信用原则的类型，毋宁是发现其类型。而司法者同样承担自行发现其他违背诚实信用原则的类型并对其进一步区分的任务，而且应在类型的整体特征下，寻找或补充该类型应该具备但在立法却有欠规范的要素。如此，通过建立诚实信用原则的类型谱，使法官的目光在原则与个案之间来回穿梭，为诚实信用原则的适用提供相对精确的规范。

　　代结语：游走在类型与概念之间自拉德布鲁赫以降，直到考夫曼的学术传统，一直将类型思维和抽象概念思维对立以观。但笔者认为虽然类型思维和抽象概念思维是两种不同的思维方式，但这两种思维是相辅相成的，共同发挥作用。故在此意义上，德国学者Leenen认为类型是走向抽象概念的先前阶段。（参见：林立法学方法论与德沃金[M]北京：中国政法大学出版社，2002：139）拉伦茨认为德国民事法学今日的特征是一种独有的抽象概念及类型混合并存的情形。（参见：拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：347）

　　类型化是把类型作为重要但不是唯一的思维方式，概念依然有着不可替代的作用。类型和抽象概念应该成为两种互补的思维方式，而绝不能舍此即彼。概念能够给予法律建构所需的外形，并担保法律的安定性。类型是对抽象概念的演绎和细化。类型能够对抽象概念提供实在内容的支撑，摆脱其空洞、僵化，贴近社会生活。“纯粹的直观尚先借助概念式的抽象作用加以补充，才能使类型与其它现象发生联系并相区分。”参见：吴从周论法学上之“类型”思维[G]//法理学论丛——纪念杨日然教授学术论文集台北：月旦出版社，1997：327“概念没有类型是空洞的，类型没有概念是盲目的。”参见：考夫曼类推与事物本质——兼论类型理论[M]吴从周，译台北：学林文化事业有限公司，1999：119“即使是在抽象概念中，也包含着理想类型的若干要素，反之亦然，它们之间可以通过概括和强调概念中的某些成分而实现相互转化。”参见：马克斯·韦伯社会科学方法论[M]杨富斌，译北京：华夏出版社，1999：195概念和类型始终处在不断封闭与开放的过程，这是一个重复循环的过程，而且是一个永无止尽的过程。因此，对诚实信用原则的研究应始终游走在类型与概念之间。

　　立法者应趋向于抽象概念描述诚实信用原则的类型，但在对诚实信用原则予以类型化，并进而生成抽象概念时，应努力探寻背后的生活类型，以免犯类似法国法中的“非常损失规则”的错误，使诚实信用原则陷入僵化。而司法者在适用类型亦或创造新类型时应始终把握类型的整体性和流动性，在必要情况下亦不放弃抽象概念的构建。当然，我们无法穷尽所有诚实信用原则的类型，作为历史存在者的理性人来说，摆脱诚实信用原则适用中的主观判断永远是一个未完成的过程。因而，人总是走在一条显然不可穷尽的朝向正义的小道上。JS

　　参考文献：

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　　[3]马克斯·韦伯经济与社会[M]林荣远，译北京：商务印书馆，1997：302

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