公司发出解除劳动合同通知书后，又发函要求继续上班，仍属违法解除

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6日书面通知解除劳动合同。2014年2月21日，南通市劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲案字（2013）第607号决定书，对季晓华诉扬伦（上海）公司、前锦（上海）公司赔偿金、加班工资纠纷一案终结审理。2014年2月24日，季晓华诉至法院，请求判令花仙子上海分公司、扬伦公司、前锦公司支付违法解除劳动合同的赔偿金188526元、未签订书面劳动合同的工资赔偿金86407.75元、未休年假工资21669元、节假日和双休日及平时加班工资21669元，赔偿未缴纳社保损失147420元，支付仲裁和诉讼期间拖欠的工资45000元，补交社会福利保险，立即办理所有退工手续。
另查明，2008年1月1日，季晓华与前锦公司签订劳动合同书，合同约定期限为2008年1月1日至2009年12月31日，用工单位为“花仙子企业集团上海分公司（南通）”，派遣期限同合同期限。2009年12月1日，季晓华与前锦公司再次签订劳动合同书，合同约定期限为2010年1月1日至2011年12月31日，用工单位为“花仙子企业集团上海分公司”，派遣期限同合同期限。2013年7月，季晓华与前锦公司签订一份劳动合同变更协议，约定季晓华的用工单位由“花仙子企业集团上海分公司”变更为扬伦公司。季晓华2012年10月至2013年8月期间的应发工资分别为6484.02元、6465.22元、6108.75元、15131.07元、6407.27元、4300元、4400元、6690.96元、3300元、3100元、4000元。
原审中，季晓华提供公司会议议程，用以证明节假日去上海开会，存在加班事实。
原审认为，本案的争议焦点为季晓华与哪个单位建立劳动关系。季晓华2002年5月27日进入花仙子上海分公司工作，系与花仙子上海分公司建立劳动关系。2013年7月1日，扬伦公司发布更名公告，在季晓华与花仙子上海分公司的劳动关系未解除或终止的情形下，季晓华被安排至扬伦公司，季晓华的工作岗位、地点等均未发生变化，故季晓华与花仙子上海分公司仍存在劳动关系。扬伦公司作为与花仙子上海分公司有关联的承受花仙子上海分公司权利义务的主体，应与花仙子上海分公司共同承担相关的法律责任。从2008年1月1日季晓华同时与花仙子上海分公司、前锦公司签订劳动合同看，在花仙子上海分公司未与季晓华解除或终止劳动关系、向其支付经济补偿金的情形下，季晓华被安排与前锦公司签订劳务派遣劳动合同，而季晓华的工作地点、岗位此后均无变化。因此，季晓华和花仙子上海分公司的劳动关系从未中断，一直处于延续状态。花仙子上海分公司的此种做法实际上是将与其建立劳动关系的劳动者“变成”劳务派遣人员，以此规避作为用人单位的法律责任和义务。故季晓华与前锦公司未形成劳务派遣劳动关系。
2013年9月16日，扬伦公司向季晓华发出解除劳动合同通知书，通知书载明的解除原因为季晓华无法服从公司的人事调动。虽然扬伦公司此前发布人事异动公告，要将季晓华从“南通课”异动至“苏锡常课”，但该调整应属劳动合同的变更，花仙子上海分公司及扬伦公司并未举证证明该调整的合法性和合理性，借此解除劳动合同，应属违法解除劳动合同，应按《劳动合同法》第八十七条的规定，承担违法解除的法律责任，按经济补偿标准的二倍向季晓华支付赔偿金。季晓华2002年5月7日进入花仙子上海分公司工作，至解除劳动合同时工作年限为十一年以上不满十一年零六个月。对季晓华劳动合同解除前十二个月的平均工资，法院按有证据证实的2012年10月至2013年8月期间的应发工资确定为6035.21元［（6484.02＋6465.22＋6108.75＋15131.07＋6407.27＋4300＋4400＋6690.96＋3300＋3100＋4000）÷11］。故赔偿金数额为138809.83元（6035.21×11.5×2）。
关于未签订书面劳动合同的赔偿。2008年1月1日起施行的劳动合同法规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，该法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自该法施行之日起一个月内订立。根据上述规定，未签书面合同支付双倍工资应从2008年1月1日开始适用，且即便此前未订立书面合同，在2008年1月1日，季晓华与花仙子上海分公司已订立书面劳动合同，故季晓华主张未签订书面劳动合同的赔偿于法无据，不予支持。
关于未休年假工资，应通过劳动行政部门解决，法院不予处理。
关于节假日和双休日及平时加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。季晓华仅提供会议议程，未有其他证据佐证，且从季晓华的工作性质、岗位来看，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，对其加班工资的请求，，法院难以支持。
关于赔偿未缴纳社保损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。季晓华无证据证明存在该解释规定的情形，故对季晓华的该项主张，法院不予支持。
关于支付仲裁和诉讼期间拖欠的工资。2013年9月16日，扬伦公司向季晓华发出解除劳动合同通知书，季晓华并未要求继续履行合同，其主张仲裁和诉讼期间的工资没有依据，法院不予支持。
关于补交社会福利保险。补缴社会保险不属于劳动争议的范围，应当通过行政途径解决，法院不予处理。
关于办理退工手续。劳动合同法规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故季晓华要求办理退工手续，法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第四十七条、第五十条、第八十二条、第八十七条的规定，原审判决：一、花仙子上海分公司、扬伦公司于判决生效之日起十日内支付季晓华赔偿金138809.83元；二、花仙子上海分公司、扬伦公司于判决生效之日起十日内为季晓华办理退工手续；三、驳回季晓华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，扬伦公司不服，向本院提起上诉称，季晓华与前锦公司签订有劳动合同、工资由前锦公司发放、社保由前锦公司的合作伙伴江苏汇友人力资源服务有限责任公司南通分公司代为缴纳，季晓华的工作形式不需要加班、工作时间宽松、不需要考勤、不需要监督，符合劳务派遣的用工形式，该劳务派遣未规避法律，合法有效，故季晓华与前锦公司存在劳动关系，与其公司不存在劳动关系。季晓华不服从其公司的工作安排，双方曾协商过经济补偿问题，但协商未果，其公司并未向季晓华出具正式的书面解除劳动合同手续，季晓华提供的“解除劳动合同通知书”上无其公司的公章，不能作为认定其公司解除与季晓华劳动合同的依据；季晓华离开工作岗位后，未与其公司、劳务派遣单位办理工作交接，其公司和劳务派遣单位曾发函要求季晓华回到岗位工作，但季晓华置之不理，故季晓华系自动离职，原审认定经济赔偿金，明显不当。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审。
被上诉人季晓华答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人前锦公司答辩称，请求二审法院依法判决。
被上诉人花仙子上海分公司未予答辩。
经审理查明，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，原审中，扬伦公司陈述，其公司确与季晓华协商过解除劳动合同，但解除的程序未走完，季晓华未将解除劳动合同通知书的回执交给其公司。
再查明，季晓华的工资报酬由花仙子上海分公司通过该公司银行账户汇入季晓华银行卡上。自2011年10月起，花仙子上海分公司、前锦公司均向季晓华的个人银行账户汇入工资、报销款等。季晓华所收取的工资条、奖金条，均以花仙子上海分公司名义出具。
还查明，2013年9月26日，季晓华向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求花仙子上海分公司支付解除劳动合同经济赔偿金、未签订书面劳动合同二倍工资等，后于2013年10月24日申请撤诉。
本院认为，关于季晓华用人单位的认定问题，季晓华2002年5月27日即进入花仙子上海分公司工作，2008年1月1日又同时与花仙子上海分公司、前锦公司签订劳动合同，而非与花仙子上海分公司解除劳动合同后，再与前锦公司签订劳动合同。此后，季晓华的工作地点、岗位均无变化，相关人事调动由花仙子上海分公司决定，工资由花仙子上海分公司以该公司名义发放，只是从2011年10月起，方由花仙子上海分公司、前锦公司共同汇入季晓华个人账户。至于扬伦公司上诉所称季晓华社保由前锦公司的合作伙伴江苏汇友人力资源服务有限责任公司南通分公司代为缴纳、季晓华的工作形式灵活宽松等，均不能得出季晓华与花仙子上海分公司不存在劳动关系的结论。原审据此认定季晓华未与前锦公司形成劳务派遣劳动关系、花仙子上海分公司及其权利义务继承单位扬伦公司系季晓华的用人单位，并无不当。关于经济赔偿金问题，根据扬伦公司的陈述，可以认定扬伦公司已向季晓华出具解除劳动合同通知书，只是季晓华未将相关回执交给其公司。季晓华收到该解除劳动合同通知书后，未再向扬伦公司提供劳动，并向劳动仲裁部门申请仲裁主张解除劳动合同经济赔偿金等。据此，双方劳动合同关系已于2013年9月16日解除。至于此后扬伦公司发函要求季晓华回到岗位工作，不能得出双方劳动合同仍然存续、季晓华系自动离职的结论。因扬伦公司未举证证明解除劳动合同的合法性，原审认定解除劳动合同违法并认定花仙子上海分公司、扬伦公司应支付季晓华违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当。
综上，扬伦公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审　判　长　　顾晓威
代理审判员　　王吉美
代理审判员　　李少飞
二0一五年二月六日
书　记　员　　李　彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；